دروس مقياس القانون المدني" القيت على طلبة ل م د
مصادر الالتزام
اورد المشرع الجزائري مصادر الالتزام في القانون المدني تحت عنوان "الالتزامات والعقود" و اورد من خلال ذلك مصادر الالتزام وهي . 1 القانون 2- العقد 3- الارادة المنفردة 4- العمل المستحق التعويض 5- شبه العقود (الفعل الناتج)
وهذه المصادر المذكورة ترتب اما .
1- على وقائع طبيعية . وهي التي لا دخل الارادة الانسان فيها .كالالتزام بالنفقة على الاسرة و الالتزام بعدم الاضرار بالغير . و مصدر هذه الالتزامات هو القانون.
2- على وقائع من عمل الانسان . وهذه الوقائع تتفرع الى نوعين .
أ- تصرفات قانونية . وهي التي ترتب التزاما يكون مصدره اما اكثر من ارادة واحدة تكون قد اتفقت فيما بينها لابرام تصرف ما وهذا ما يسمى بالعقد . كما هو الشان في عقد البيع. واما ان يكون هذا التصرف صادرا من اؤادة واحدة . قد اتجهت لابرام تصرف ما و هذا ما يسمى بالارلادة المنفردة كما هو الحال في عقد الهبة او الوصية او الوعد بالجائزة .
ب- اعمال مادية . وهذه الاعمال المادية اما ان تكون اعمال مادية مشروعة و هي ما يصطلح عليها بتسمية شبه العقود ( الاعمال النافعة) كالاثراء بلا سبب . وهذه الاعمال المادية المشروعة المتدخلة فيها ارادة الانسان يرتب عليها القانون الالتزام على عاتق المثرى (المدين) الى المفتقر (الدائن) و اما ان تكون اعمال مادية غير مشروعة وهو ما يصطلح عليها بالعمل المستحق لتعويض ( الفعل الضار) وتتمثل هذه الاعمال غير المشروعة في شتى انواع المسؤوليةالمدنية ( المواد 124—140) ويرتب القانون على هذه الانواع من المسؤولية المدنية التزاما على عاتق المسؤول عن اضرر وذلك بتعويض المضرور عما اصاب جسمه او نفسه او ماله.
ملاحظه القانون هو المصدر الاساسي لكل مصادر الالتزام المذكورة كما ان القانون هو المصدر المباشر للالتزامات الناشئة عن النفقه بين الاقارب (المادة 53 ق م) غير ان القانون هو مصدر غير مباشر بالنسبة للالتزامات الناشئة عن مصادر الالتزام .
الحقوق الواردة عن الالتزام
1- حقوق ذات قيمة مالية . وهي سلطة معينة يعطيها القانون لشخص معين على شيء معين كحق الملكية .و لصاحب هذا الحق ان يتصرف غفيه بالبيع او غيره كما له ان يستغله و ان ينتفع به و هذا ما يسمى بالحق العيني الاصلي (م674) و قد يكو الحق العيني حقا تبعيا .
2- الحق الشخصي (حق الدائنية ) وهو رابطة قانونية بين شخصين او ذمتين ماليتين تجيز لصاحب الحق (الدائن) ان يطالب الملتزم (المدين) باعطاء شيء او القيام بعمل او الامتناع عن عمل. وتلك هي عناصر الالتزام.
عناصر الالتزام
1- ان الالتزام هو رابطة او علاقة قانونية و هذه الرابطة تعطي حقوقا للدائن وتحمل المدين التزامات . وكل من حقوق الدائن و تحمل المدين لالتزامات تحضيى بالحماية القانونية . وذلك من خلال الجزاء الملزم في حالة مخالفتها غير ان هذه العلاقة لا يجب ان تكون الا ضمن ما ينص عليه القانون و وفقا للنظام العام و الاداب .
2- يجب ان تكون هذه العلاقة القانونية دات قيمة مالية او م صلحة ادبية ولكنها تقوم بمال .ما بين اطراف هذه الرابطة الا ما استثناه القانون بنص خاص او كانت هذه المصلحة او هذا النوع من انواع الحقوق مخالف للنظام العام و الاداب العامة .
3- ينبغي ان تكون هذه العلاقة القانونية تربط ما بين طرفين او اكثر من اطراف العقد . او المسؤول عن الضرر و المضرور كما ينبغي ان يكون اطراف الالتزام موجودين وقت تنفيد الالتزام . وهذه العناصر المذكورة تعطي لذائن صاحب الحق اما . أ- مطالبة المدين باعطاء شيء أي الالتزام بمنح
ت- او القيام بعمل ( ن 54 قم)
ث- امتناع المدين عن القبام بعمل .
تقسيم انواع الالتزام
اولا التقسيم التقليدي لانواع الالتزام . من خلال المادة 54 ق م يمكن تقسيم الالتزام الى
1- الاتزام بمنح .ويعنى به نقل ملكية الشيء . او أي حق عيني اخر من المدين الى الدائن او العكس . مثال . في عقد البيع يلتزم البائع بمنح المشتري ملكية الشيء . محل البيع. مقابل الثمن الذي يلتزم المشتري بمنحه للبائع او ان ينقل حق مالي اخر يكون من الشخص المدين الى الشخص الدائن مهما كان مصدر هذا الحق سواءا كان تصرف قانوني كالعقد او فعل نافع او عمل ضار.
2- الالتزام بفعل . هو ان يلتزم المدين بالقيام بعمل او بنشاط معين لفائدة الدائن . و مثل هذه الالتزامات متعددة ولايمكن حصرها مثل عقد المقاولة . عقد الوكالة . عقد الحراسة . ففي مثل هذه العقود يلتزم المدين بالقيام بعمل او نشاط لفائدة الدائن . أي الالتزام بفعل ايجابي .
3- الالتزام بعدم فعل شيء ما .هو الالتزام الذي يمتنع فيه المدين عن القيام بعمل ما . أي التزام المدين بفعل سلبي كالتزام العامل بعدم مغادرته للعمل اثناء العمل او التزام المالك بعدم استعمال حقه تعسفا منه بالاضرار بجاره المادة 69 ق م .. مثال اخر . كالتزام المستاجر بالا يحدث بالعين المؤجرة تغييرا الا بموافقة المؤجر م 492. و قد اخذ القانون المدني بهذا التقسيم الحديث لانواع الالتزام
ثانيا. التقسيم الحديث لانوع الالتزام
استحدث هذا التقسيم الحديث من طرف الفقيه الفرنسي روني ديموج مع مطلع القرن 20 و يتمتثل فيما يلي
1- الالتزام بتحقيق نتيجة او غاية معينة . و هو التزام يتعهد فيه المدين بان يحقق فيه نتيجة او غاية معينة و محددة لصالح الدائن .واذا لم يحقق المدين هذه النتيجة يكون مسؤولا امام الدائن لعدم القيام بتنفيذ الالتزام . حيث تنص المادة 176 ق م " اذا استحال على المدين ان ينفذ الالتزام عينا حكم عليه بتعويض الضرر الناجم عن عدم تنفيذ التزام ما. ما لم يثبت ان استحالة التنفيد نشلت عن سبب لايد له فيه . و يكون الحكم كدلك اذا تاخر المدين في تنفيذ التزامه "
مثال التزام الناقل (المدين ) بنقل الركاب سالمين ( الدائنون) و في الوقت المناسب و الى المكان المتفق عليه . والا كان الناقل مسؤولا مسؤولية مفترضة .الا ادا استطاع نفيها بسبب اجنبي .
2- الالتزام ببذل عناية . هو التزام يتعهد فيه المدين ببذل جهد و عناية ليتوصل الى الغرض الذي يريد الدائن سواء تحقق هذا الغرض او لم يتحقق . و من هنا الالتزام بعناية لا يهدف الى تحقيق غاية معينة او محددة لهذا الالتزام . امثلة كثيرة و متعددة على ذللك - بذل كل من الطبيب والمحامي عناية فقط . و ليس مطلوب منه ان يحقق نتيجة و هو الالتزام بضمان شفاء المريض . أي على الطبيب بذل عناية لمعالجة المريض فقط . وكذلك الحال بالنسبة للمحامي . فليس مطلوب منه ان يضمن الحكم لصالح موكله مسبقا . أي الالتزام بتحقيق نالتيجة . وانما ان يلتزم ببذل عناية فقط و هذا ما نصت عليه المادة 172 ق م "في الالتزامات بعمل اذا كان المطلوب من المدين ان يحافظ على الشيء . او ان يقوم بادارته او ان يتوخى الحيطة في تنفيذ التزامه فان المدين يكون قد وفى بالالتزام اذا بذل في تنفيذه من العناية كل ما يبذله الشخص العادي ولو لم يتحقق الغرض المقصود . هذا ما لم ينص القانون او الاتقاق على خلاف ذلك .
وعلى كل حال يبقى المدين مسرولا عن غشه . او خطئه الجسيم .".
1- مسؤولية المدين في الالتزام ببذل عناية . يجب على الدائن الالتزام ببذل عناية ان يثبت بان المدين لم يخلل في تنفيذ التزامه العناية المطلوبة التي يبذلها الشخص العادي في تنفيذ التزاماته و على المدين تنفيذ ذلك اذا استطاع أي ان مسؤولية المدين هنا مفترضة و لكنها قابلة لاثبات العكس. م 172 ق م .
2- مسؤولية المدين في الالتزام بتحقيق غاية . ليس على الدائن الالتزام ببذل عناية لاثبات خطا المدين حيث ان خطا المدين هنا خطا مفترض لايثبت العكس . و بالتالي فان مسؤولية المدين تقوم بمجرد عدم تحقيق الغاية او النتيجة المعينة . غير ان للمدين ان ينفي ذلك بواسطة السبب الاجنبي الذي لا يد له فيه م 176 ق م.
العقد
شروط صحة العقد
لا يتم العقد الابتوافر 3 شروط في الغالب هي .
1- التراضي: تنص المادة 59 ق م " لا يتم العقد بمجرد ان يتبادل الطرفان التعبير عن ارادتيهما المتطابقتين دون الاخلال بالنصوص القانونية " . وعلى ضوء هذه المادة فانه يشترط في اطراف العقد (الموجب والموجب له) .ان يكونا مدركين لما يقدمان عليه من خلال ابرامهما لهذا العقد . أي انم تكون ارادتيهما جدية كما يجب عليهما اظهار هذه الارادة كما يشترط عليهما اهلية معينة هي اهلية التعاقد .
الصور المختلفة للارادة
الارادة مسالة نفسية ولذلك يمكن الكشف عنها اما بواسطة الكلام او بواسطة الكتابة او بواسطة الاشارة او باي وسيلة اخرى (م 60 ق م) "التعبير عن الارادة يكون بالفظ . و بالكتابة . او بالاشارة المتداولة عرفا . كما قد يكون باتخاذ موقف لا يدع أي شك في دلالته على مقصود صاحبه.
و يجوز ان يكون التعبير عن الارادة ضمنيا اذا لم ينص القانون او يتفق الطرفان ان يكون صريحا."
غير ان هذه الصيغ المذكورة قد اختلف الفقه بشان مصداقيتها و مدى تعبيرها عن الارادة النفسية .
و لذلك ظهرت في شان التعبير عن الارادة نظريتان احداهما تعتد بالارادة الباطنة وتعتد الاخرى بالارادة الظاهرة .
أ- الاعتداد بالارادة الباطنة . وقد تبنت هذه النظرية المدرسة اللاتينية و على راسها القانون الفرنسي الذي استمدها من مبدا سلطان الارادة . اذ يرى بان التعبير عن الارادة تكون العبرة فيه بالنية الخفية و ما المظهر الخارجي المادي في هذه النظرية سوى ثوب ترتديه الارادة الباطنة للتعرف عليها . أي ان المظهلر الخارجي ما هو الا قرينة على وجود الارادة و على القاضي في هذه الحالة –أي طبقا لهذه النظرية – الا ان يتحرى عن النية الحقيقية لمن صدر منه التعبير اذ قد يكون تعبيرا صادقا وقد يكون عكس ذلك و يجب اثبات ذلك في الحالتين . من أي طرف يدعي ذلك وقد اخذ القانون المدني الجزائري بهذه النظرية الا انه كذلك قد اخذ بنصيب من المذهب المادي الدي اخذ بالارادة الظاهرة .
2-الاعتداد بالارادة الظاهرة.و قد اخذ بهذا المذهب المدرسة الجرمانية اذ ترى بان التعبير عن الارادة يكون بواسطة تعبير مادي فقط أي الظاهر و المتمثلفي الكتابة او اللفظ او الاشارة او باي وسيلة اخرى لا تدع مجالا للشك . و هذه الارادة هي التي يعتد بها القانون ويحميها و ذلك بصرف النظر عما اذا كانت مطابقة للارادة الباطنة او غير مطابقة لها .
المطلب الاول – طرق التعبير عن الارادة
(م 60 ق م) "التعبير عن الارادة يكون بالفظ . و بالكتابة . او بالاشارة المتداولة عرفا . كما قد يكون باتخاذ موقف لا يدع أي شك في دلالته على مقصود صاحبه.
ويجوز ان يكون التعبير عن الارادة ضمنيا اذا لم ينص القانون او يتفق الطرفان على ان يكون صريحا".
ومن خلال نص المادة 60 قد يكون التعبير عن الارادة صريحا وقد يكون التعبير عنها ضمنيا.
1- التعبير الصريح عن الارادة . يكون التعبير عن الارادة صريحا حسب نص المادة 60 ف 1 اما بواسطة :
1- اللفظ.:اللفظ هو الكلام الذي يصدر من شخص الى شخص اخر مباشرة سواء كان في لقاء ببعضيهما في مجلس واحد . او كان بواسطة اتصال هاتفي . او كان بواسطة رسول بينهما دون ان يكون هذا الرسول وكيلا. ويجب ان يكون هذا اللفظ بلغة واحدة يفهمها كل المتعاقدين و الا كان الاستعانة بمترجم .
2 الكتابة :سواءا كانت بتاليد او بالالة الكاتبة او بواسطة جهاز الكمبيوتر و غيرها من الوسائل الحديثة . ولا فرق في التعبير الصريح عن الارادة ما بين الكتابة العرفية و ما بين الكتابة الرسمية . ويقصد بالكتابة الرسمية ان يتم العقد امام الموثق م 324 مكرر 1 .. وقد تكون الكتابة اما للانعقاد 324 مكرر1 مثلا . واما للاثبات 333.
.3- او بواسطة الاشارة المتداولة عرفا.و هي كهز الراس عموديا و تدل على الموافقة و كهزه افقيا وتدل عى عدم الموافقة . وهاتان الاشارتان تعارف الناس عليها منذ امد . و خاصة اذا ما كانت هذه هي الوسيلة الوحيدة للتعبير عن الارادة كما في حالة الاخرص . و الاعمى الذي لايحسن الكتابة .
.4- او باتخاذ موقف لايدع أي شك في دلالته على مقصود صاحبه . كعرض سلع و المنتوجات في المحلات و الاسواق ووضع اسعارها عليها . او وقوف سييارة الاجرة في الاماكن المخصصة لايقافها.
اذ السلعة التي يعرضها التاجر للبيع و السيارة يعرضها السائق للركوب فهذه مواقف لاتدع مجالا للشك في الدلالة على مقصود من عرضها .فموقف كل من البائع و السائق مثلا يقوم مقام الارادة الصريحة .
2- التعبيير الضمني عن الارادة .حسب نص المادة 60 ف 2 فانه لايمنع ان يكون التعبير عن الارادة ضمنيا .و لم ياتي المشرع في هذه المادة بمثال يوضح فيه الفرق بين التعبير الصريح عن الارادة والتعبير الضمني عنها . وترك بلك الامر مفتوحا للاجتهاد كل من الفقه و القضاء . و يرى الفقه في هذا الشان بان التعبير الصريح عن الارادة يكون باسلوب مباشر موجه الى الطرف الاخر كما ورد في م 60 ف1 .
اما التعبير عن الارادة ضمنيا فيكون باسلوب عير مباشر الى الطرف الاخر . و مثل ذلك اذا انتهى عقد الايجار و بقي المستاجر بها ينتفع بالعين المؤجرة مع علم المؤجر اعتبر الايجار قد تجدد بالشروط الاولى و يعتبر هذا التجديد ضمني مجرد امتداد للايجار الاصلي .
مدى اعتبار السكوت دليلا على ارادة الموجب له في القبول؟
الاصل في التعبير عن الارادة يكون صريحا او ضمنيا ف التعبير الصريح يكون واضحا وله وضع ايجابي كما ان التعبير اضمني يكون له وضع أيجابي ولكن غير واضح .
في حين ان السكوت لا يعتبر تعبيرا عن الارادة اذ هو وضع سلبي لا يدل على قبول الطرف الاخر و عبارة القبول هنا تدل على ان السكوت يتعلق بالموجب له لا من الموجب حيث يتصور منه ان يكون سكوته ايجابيا (الموجب) و انما يتصور ان يحدث الايجاب من طرف الموجب و هنا فقط يقابله السكوت من طرف الموجب له .فهل السكوت المقابل في هذه الحالة يعد تعبيرا عن ارادة الطرف الاخر بالقبول او الرفض؟ الاصل ان السكوت لايعتبر تعبيرا عن الارادة حيث : " لا ينسب الى ساكت قول " كما عبر عن ذلك فقهاء الشريعة الاسلامية . الا ان هناك استثناء عن هذه القاعدة يمكن ان يكون السكوت تعبيرا عن الارادة بشرط ان يكون السكوت سكوتا ملابسا.
ما هو السكوت الملابس ؟
السكوت الملابس هو الذي تحيط به بعض الضروف والعوامل و التي تجعل منه دليلا عى التعبير عن ارادة الطرف الاخر( الموجب له) في القبول . وقد نصت المادة 68 ق م على دلك " ان كانت طبيعة المعاملة ..... من وجه اليه" و اوردت هذه المادة 3 امثلة تصلح لان يكون السكوت فيها دليلا على القبول :
1- اذا كانت طبيعة المعاملة او العرف التجاري او غير ذلك من الظروف و التي تدل على ان الموجب لم بكن ينتظر تصريحا لمن وجه اليه الايجاب بالقبول . وذلك مع طبيعة التعامل بينهما تقتضي ذلك مالم يرفض الموجب له الايجاب في الوقت المناسب ولتوضيح هدا نضرب المثال التالي :ارسل تاجر الجملة الى تاجلر التجزئة بضاعة كان قد طلبها منه تاجر التجزئة وقد ارفق تاجر الجملة البضاعة ببيان اسعارها الجديدة. ان سكوت تاجر التجزئة على هذه الاسعار الجديدة يعد قبولا منه لها و بالتالي يتم العقد بينه و بين تاجر الجملة و الا يكون عليه ان يرفض اتمام العقد . اذا لم يوافق على هذه الاسعار الجديدة للبضاعة لكن على شرط ان يكون هذا الرفض في الوقت المناسب والوقت المناسب هي المدة المعتادة لذلك . وذلك بحسب طبيعة المعاملة ّّ؛ او ما يقتضيه العرف التجاري .
2- كما يكون السكوت في الرد قبولا حسب نص المادة 86 ف 2 اذا اتصل الايجاب بتعامل سابق بين المتعاقدين .مثال تعود تاجر التجزئة كلما نفذت السلعة لديه بارسال قائمة السلع المطلوبة لتاجر الجملة وهذا الاخير قد تعود ارسالها له . ان سكوت تاجر الجملة بعد تفحصه للقائمة المطلوبة لتاجر التجزئة يعد قبولا منه لانه في الغالب قد جرى التعامل بينهما على هذا النحو .
3- كما ان السكوت يدل على القبول حسب المادة 68 ف 2 اذا كان الايجاب صادرا من الموجب هو لمصلحة الموجب له فسكوت هذا الاخير يعد قبولا منه . كما في عقد الهبة .و قد اوردت المادة 68 بفقرتيها هذه الحالات الثلاث على سبيل المثال لا الحصر . وبالتالي السكوت فيها يعد قبولا اد ان " السكوت في معرض الحاجة بيان "كما يرى في ذلك فقهاء الشريعة الاسلامية.
مدى تطابق الايجاب و القبول من حيث الزمان والمكان .
تنص المادة 59 من القانون المدني الجزائري على ان " يتم العقد بمجرد ان يتبادل الطرفان التعبير عن ارادتيهما المتطابقتين دون الاخلال بالنصوص القانونية" .
التعبير عن ارادتين متطابقتين :
1- التعاقد ما بين حضرين في مجلس العقد
و هذا التعاقد اما ان يكون الحضور فيه حقيقة كحضور اطراف العقد بذواتهم او يكون الحضور فيه حضورا حكميا كما في حالة التعاقد عن طريق الهاتف او غيره من الوسائل الحديثة .فكل من الحضور الحقيقي او الحكمي فان القبول يضدر فورا بعد الايجاب مادام الموجب لم يحدد اجلا لقبوله . فاذا لم يصدر القبول قرار فان للموجب ان يرجع في ايجابه وهذا هو الاصل .(م 64.ف 1 ق م ج) " اذا صدر الايجاب في مجلس العقد لشخص حاضر دون تحديد اجل القبول . فان للموجب يتحلل من ايجابه اذا لم يصدر القبول فورا".
استثناء: غير انه قد ورد استثناء يسمح بتاخر القبول مادام المتعاقدان مازالا في مجلس العقد و منشغلين بالتعاقد . ومادام الموجب باقيا على ايجابه وذلك ما نصت عليه المادة 64 ف 2 .
2- التعاقد ما بين غائبين عن مجلس العقد :
و هو الذي يتم فيه ابرام العقد ما بين النتعاقدين عن طريق المراسلة . او عن طريق رسول غير النائب او الوكيل.
-كيف ينتج التعبير عن الارادة آثاره القانونية فيما بين المتعاقدين؟
اختلف الفقه في ذلك و انقسم الى اربعة مذاهب و هي :
المذهب الاول :-اعلان القبول (الايجاب يسبق القبول)
دائما في حالات التعاقد خاصة اذا كان التعاقد بين غائبين .وفي التعاقد ما بين غائبين يعتبر التعاقد قد تم في الزمان و المكان الذي يعلن فيهما الموجب له قبوله او يعتبر قد تم من الوقت الذي يوقع فيه الموجب له الايجاب للبريد الموجه له او يعتبر قد تم من الوقت و الوقت والمكان الذي يبلغ فيه الموجب له ابلاغ الرسول بالقبول .
نقد:وقد انتقد هدا الراي على اساس ان الطرف الموجب قد لا يعلم باعلان الموجب له بالقبول . وبالتالي قد يعدل الموجب عن ايجابه قبل علمه بالقبول . او ان الموجب له قد يعلن قبوله من خلال رسالة تم يعدل عن ذلك ويمزق الرسالة .فكيف يمكن القول حسب هذا المذهب بان ارادتي المتعاقدين الغائبين قد اطبقتا تمام التطابق .
المذهب الثاني : - تصدير القبول .
في هذا المدهب لايتم التعبير عن الاراده بواسطة الاعلان انما بالوقت الذي يصدر فيه الموجب له الرسالة التي تتضمن قبوله ووضعها في البريد . او من الوقت الذي يعود فيه الرسول يحمل قبول الموجب له .
-اخذ هدا الراي ايضا بان الموجب له قد يعدل عن قبوله وذلك باسترداده الرسالة بمركز البريد مادام ان الموجب لم يستلمها . كما يمكن ان يرسل تيليغراما عاجلا يرفض فيه الايجاب قبل ان يصل القبول الى الموجب من خلال الرسالة او بواسطة الرسول وهذا ما جعل بعض الفقهاء يرون بان العقد لا يتم الا في الوقت الذي يضطلع فيه كل متعاقد على ارادة الاخر .
المذهب الثالث –تسليم القبول
وفقا لهذا المذهب فان العقد يتم في الوقت والمكان الذي يصل فيه القبول من الموجب ولو لم يعلم الموجب بالقبول كان توضع الرسالة المتضمنة للقبول في صندوق البريد الوارد للموجب ولكن لم ياخذها من الصندوق بعد . وعليه فانه يعتبر قد تسلمها و لايستطيع ان يتراجع عن ايجابه ولا كذلك الموجب له يستطيع العدول عن قبوله. والحقيقة انه لكي تتطابق ارادة كل من الموجب و الموجب له في التعاقد ما بين غائبي يجب ان يعلم الموجب بالقبول لا ان يصل ايه فقط .
المذهب الرابع :- العلم بالقبول
يعتبر العقد قد تم في الزمان و المكان الذي يعلم فيهما الموجب بالقبول وهذا يقتضي قرائة الرسالة وفهم مضمونها المتعلق بالقبول او يعلمه الرسول بالقيول علما حقيقيا او حكميا . ومن شان العلم بالقبول تحقق استقرار المعاملات فيما بين اطراف العقد وقد اخذ القانون المدني الجزائري في المادة 67 بالنظرية العامة بالقبول حيث تنص :" يعتبر التعاقد بين غائبين قد تم بالزمان و المكان الذين يعلم فيهما الموجب بالقبول ما لم يوجد اتفاق او نص قانوني يقضي بغير ذلك . ويفترض ان الموجب قد علم بالقبول في المكان والزمان الذي وصل اليه فيها القبول ."
شرروط صحة التراضي
1- ان يكون من صدر منه الرضا متعا بالاهلية
2- ان يكون رضاه خاليا من العيوب .
و الاهلية نوعان:
1 – اهلية الوجوب: وهي اهلية تكون لكل شخص منذ ولادته حتى وفاته و صاحبها لا يتمتع بالتمييز و الادراك و من ثم فان التعبير عن الارادة في مسالة ابرام التصرفات القانونية لا يعتد به غير ان اهلية الوجوب تكسب صاحبها الحقوق ولا تحمله الالتزامات و هي في غلبها تترتب عن العقود و هذه الاخيرة تترتب على اهلية الاداء .
2- اهلية الاداء و تكون لكل شخص بلغ سن الرشد ومتمتعا بقواه العقلية و لم يحجر عليه (المادة 40 ق م ) فيكون باستطاعة هذا الشخص ابرام التصرفات القانونية الا ما كان منها مخالفا للنظام العام و الاداب . او ان اهليته قد اعترضها عرض من عوارض الاهلية .
عوارض الاهلية :
1-عوارض يكون صاحبها غير مؤهل لمباشره حقوقه المدنية :
أ- صغر السن : و هو عديم التمييز دو سن 13 سنة حسب نص المادة 42 ق م .
ب- الجنون : و يفيد بان صاحبه فاقد للعقل . بمعنى فقدان التمييز اطلاقا أي عدم ادلراكه لما يقوم به من افعال.
ج- العته : و يفيد بان صاحبه ضعيف العقل . و ضعيف العقل يجعل صاحبه فاقدا للتمييز فهو اقرب للجنون منه الى التمييز .
وهذه العوارض المذكورة في المادة 42 تجعل من تصرفات صاحبها باطلة بطلانا مطلقا . سواءا كانت تصرفاته قبل الحجر او بعد الحجز . غير ان قانون الاسرة في المادة 101 تجعل تصرفات المجنون و المعتوه و كدلك السفيه باطلة فقط اذا صدرت قبل الحجز . اما قبل الحكم بالحجز عليه فلا تبطل تصرفات هؤلاء الا اذا كانت مظاهر الجنون او العته ظاهرة للعيان و متفشية بين الناس فتكون حين اذن باطلة . كان على المشرع ان يوفق بين الحكمين الواردين في المادة 101 من قانون الاسرة والمادة 42 ق م .و كذلك لا يلحق احكام السفيه باحكام صغير السن .
3- عوارض يكون صاحبها ناقص الاهلية و لكن يجوز لصاحبها مباشرة حقوقه المدنية :
من بين هذه العوارض هي التي نصت عليها المادة 43 من القانون المدني وهي
أ- الشخص الذي بلغ سن التمييز ولم يبلغ سن الرشد ( م 42 ق م . م 43 ق م ).
ب- الشخص الذي بلغ سن الرشد و لكنه كان سفيها او ذا غفلة .
- السفبه هو الشخص الذي يبذر امواله في ما لا تقتضي به العقل و الشرع .
- ذي الغفلة : هو الشخص الذي لديه نقص في الكلمات النفسية فيقوم بابرام تصرفات قانونية دون ان يقدر الربح او الخسارة ؛ فيصاب بغبن فاحش نتيجة تصرفاته التي ابرمها دون حسن تدبير و تقدير .
و عليه فان تصرفات هؤلاء تطبق عليها احكام المادة 43 .و بالتالي فان التصرفات القانونية التي يبرمها هؤلاء تعتبر نافذة اذا كانت نافعة لهم نفعا محضا و تكون باطلة اذا كانت تضر بهم ضررا محضا .
اما اذا كانت تصرفاتهم تلك دائرة بين النفع و الضرر فنفاذه يكون متوقفا على اجازة الولي او القيم او الوصي .
غير ان المادة 101 من قانون الاسرة كما سبق ذكره قد الحقت السفيه بالمجنون والمعتوه ولم تتعرض لذي الغفلة بالرغم من ان السفيه و ذي الغفلة يقترنان في مفهوم الشريعة الاسلامية . وعليه فطبقا للمادة 101 اسرة فان السفيه و قياسا عليه ذي الغفلة يلحقان بالمجنون والمعتوه و كل هؤلاء اذا كانت تصرفاتهم قانونية قبل الحجر فتكون صحيحة مالم تكن تلك الحالات فيهم متفشية و منها حالات السفه و الغفلة م 107 ق اسرة . اما اذا كانت تصرفاتهم بعد الحجر عليهم فتكون باطلة . و هكدا فقد اختلفت ايضا احكام المادة 43 ق م مع احكام المادة 101 ق اسرة . حيث ان المادة 43 من القانون المدني تلحق السفيه وذي الغفلة بحكم الصبي المميز . في حين ان المادة 101 ق ا تلحق السفيه و ذي الغفلة بحكم الصبي عديم التمييز و المجنون و المعتوه . فكان على المشرع ان يوقف ايضا الحكمين الواردين في كل من المادة 101 ق ا و 43 ق م . و بالتالي فان كل من السفيه و ذي الغفلة تكون تصرفاتهما قابلة للبطلان فهما في حكم الصبي المميز حتى وان كان بالغا سن الرشد ولكن ذلك يكون بعد الحجر عليهما. اما قبل الحجر عليهما فتصرفاتهما صحيحة ما لم يكن هناك استغلال او تواطؤ.
-تصرفات ذو العاهتين
وفقا للمادة 80 ق م اذا ما اجتمع في شخص عاهتين معا و هما : 1- الصم و البكم 2- الاعمى الاصم 3- العمي والبكم .
فانه يجوز للمحكمة ان تعين له مساعدا اخصائيا ليعاونه في بعض التصرفات والتي بجب ان تعين من طرف المحكمة خاصة اذا كانت هذه التصرفات مهمة جدا او خطيرة .مثلا كما اذا كانت هذه التصرفات لذي العاهتين تنطوي على العقار بالبيع او بالشراء فهذه التصرفات لايجوز لذي العاهتين ان يتصرف فيها منفردا الا بمساعدة السخص الذي عينته المحكمة لمساعدته ولا يجوز للمساعد القضائي ايضا ان ينفرد بالقيام بهذه التصرفات وحده الا اذا اذنت له المحكمة . والا كانت تصرفات كل من ذي العاهتين و المساعد القضائي المنفردة قابلة للابطال .
-يجب تسجبل قرار تعيين المساعد من المحكمة ولذلك فان التصرفات التي قام بها ذي العاهتين قبل تسجيل قرار المحكمة بالمساعدة القضائية تعتبر صحيحة .اما التصرفات التي لم تعينها المحكمة فان لذي العاهتين القيام بها لوحده من دون المساعد القضائي .
عيوب الارادة :
يجدر بنا التفريق بين الارادة المنعدمة و الارادة المعيبة .
الارادة المنعدمة : هي ارادة غير موجودة و يترتب عليها البطلان المطلق وتجعل من التصرف الذي يبرمه صاحبها كانه لم يكن ولا يترتب عليه أي اثر .
بينما الارادة المعيبة : هي ارادة موجودة ولكنها تجعل من التصرف الذي يبرمه صاحبها قابلا للابطال . الا اذا اجازه من تقرر بطلانه لصالحه .
وتكون الارادة معيبة ادا شابها عيب من هذه العيوب .
1- عيب الغلط (م 81-85) 2-التدليس (85-87) 3- الاكراه (88-89) 4-الغبن او الاستغلال (90-91)
1- عيب التدليس : و هي حيل يتجه اليها المتعاقد ليوقع المتعاقد الاخر في غلط حتى يدفعه الى التعاقد معه . و قد نص ق م على التدليس فس المادتين 86-87
عناصر التدليس :
العنصر المادي : ويتمثل هذا العنصر في استعمال الحيل والكذب و الكتمان .
أ- استعمال الحيل : وهي شتى الاعمال والافعال و الطرق المختلفة التي يستعملها المدلس لاخفاء حقيقة عن المدلس عليه ليحمل هذا الاخير على ابرام العقد . بحث لولا تلك الحيل لما ابرم المتعاقد الاخر العقد .و الحيل التي يستعملها المدلس كثيرة اذ لا يمكن حصرها الا اذا بلغت حد النصب . ويرجع القاضي تقديره الى فعالية الحيلة الى الحالة النفسية و الظروف الخاصة بالمتعاقد المدلس عليه الا ان هذه الحيل قد لا تنطلي على شخص ولا تنطلي على شخص اخر .
ب- استعمال الكذب :قد يلجا المدلس الى الكذب عى المدلس عليه لاخفاء الحقيقة . غير انه نفرق بين الكذب الذي يعد تدليسا و الكذب الذي لا يعد تدليسا . اذ ان الكذب اليسيط الذي يسهل اكتشافه لا يعد تدليسا كمبالغة بغض التجار فيما يخص جودة بضاعتهم المعروضة اما اذا استعصى على المدلس عليه اكتشاف كذب المدلس فان ذلك يعد كذبا قد بلغ درجة معينة من الخطورة دفعت المدلس عليه الى التعاقد اذ لو كان المدلس عليه يعلم الحقيقة لما كان قد ابرم العقد . كاعطاء المدلس للمدلس عليه بيانات غير صحيحة عن الشيء المبيع و القاضي هو الذي يراعي في تقديره من ان الكذب بسيط ام بلغ درجة من الخطورة وهذا حسب الظروف التي ابرم فيها العقد . و صفة المتعاقد الذي صدر منه الكذب اذا كان حسن النية او سيء النية و صفة المتعاقد معة ( المدلس عليه) والعلاقات فيما بين المدلس و المدلس عليه .
ت- استعمال السكوت العمدي او الكتمان :جرت العادة ان البائع لايذكر الا محسن الشيء المبيع ويسكت عن مساوئه ولهذا اقر المشرع في بعض الحالات الالتزام باقضاء كل المعلومات المتعلقة بالمبيع الى المشتري (م 352) بحث يصبح عدم الافضاء بالمعلومات او البيانات عن المبيع الى المشتري كما يعد تدليسا حسب المادة 86 ف 2 " و يعتبر التدليس في السكوت عمدا عن واقعة او ملابسة اذا ثبت ان المدلس عليه ما كان ليبرم العقد لو علم بتلك الواقعة او هذه الملابسة ". ان السكوت العمدي للمدلس يختلف عن السكوت المجرد للمدلس . اذ السكوت المجرد لا يعد يعد تدليسا (حسن نية ).اما السكوت العمدي ( سوء النية) فيعد تضليلا أي تدليسا ويمكن اعتبار السكوت العمدي الدي يعد تدليسا بتوافر الشروط التالية حسب نص المادة 86 ف 2 وهي :
- ان يتعلق الامر بواقعة او ملابسة .
- ان يكون المدلس عليه في هذه الواقعة حسن النية .
- ان يكو المدلس عليه يجهل هذه الواقعة او الملابسة . او لا يستطيع العلم بها عن طريق اخر الا بافضاء المتعاقد معه له بها .
العنصر المعنوي : ينحصر هذا العنصر في وقت الاستعمال وطرق الاحتيال التي ذكرت في العنصر المادي أي ان يكون احد هذه العناصر التي هي : "الحيل الكذب الكتمان " او بعضها قد استعملها المدلس تضليلا لايقاع المدلس عليه لابرام العقد . بحيث لو كان المدلس عليه يعرف حقيقة الشيء لما ابرم العقد وهذا ما يسمى بالعنصر المعنوي في التدليس ( المادة 86 ف1 ) "يجوز ابطال العقد لتدليس اذا كانت الحيل التي لجا اليها احد المتعاقدين او النائب عنه من الجسامة بحيث لولا ها لما ابرم الطرف الثاني العقد". وتلك الحيل غاية غير مشروعة قصدها المدلس حيث اخفى الحقيقة عن المدلس عليه حتى ينتزع رضاه لابرام العقد معه . فيكون جزاء المدلس قابلية العقد للابطال لمصلحة من شاب ارادته عيب التدليس و هو" المدلس عليه" . غير ان لهذا الاخير ان يتحمل عبء اثبات ذلك فاذا استطاع المدلس عليه اثبات التدليس فان العقد يبطل بكلب منه كما يمكنه ايضا المطالبة بالتعويض اذا ما لحق به ضرر طبقا لقواعد المسؤولية التقصيرية .
المحل :
يشترط في محل العقد 3 شروط وفقا للمواد 92—96 ق م ج وهي :
اولا – ان يكون محل العقد موجودا عند ابرام العقد او ممكن الوجود في المستقبل : يجب ان يكون السيء محل الالتزام موجودا قبل ابرام العقد اة اثناء ابرامه . فاذا لم يكن موجودا اصلا ولا يمكن وجوده في المستقبل او كان موجودا و لكنه هلك كليا قبل ابرام العقد فان تخلفه يجعل العقد باطلا بطلانا مطلقا باعتبار ان المحل ركن من اركان قيام العقد . اما ادا كان محل العقد غيلر موجود عند التعاقد و لكنه ممكن الوجود في المستقبل فان العقد يكون صحيحا وفقا للمادة 92 ق م ج " يجوز ان يكون محل الالتزام شيئا مستقبلا محققا.
الا مايتعلق بتركة انسان على قيد الحياة ." ولو كان ذلك التعامل تم برضاه "م 92 ف2 " فالعقد المتعلق بتركة انسان على قيد الحياة باطل بطلانا مطلقا لانه يحمل معنى المضاربة على موت المورث.و هذا مناف للاداب والاخلاق . الا اذا اوصى الشخص و هو حي ويجب ان لا تتجاوز الوصية الثلث " م 185 ف 1 ق اسرة" " تكون الوصية في حدود ثلث التركة ".
ثانيا -ان يكون محل الالتزام معينا او قابلا للتعيين : الهدف من تعيين محل العقد هو تمييزه عن غيره من الاشباء حتى يكون المتعاقد الاخر على بينة . وفي ذلك تنص المادة 94 ف 1 " اذا لم يكن محل الالتزام معينا بذاته وجب ان يكون معينا بنوعه . و مقداره . والا كان العقد باطلا".
1 - قد يتعلق تعيين المحل بشيء مادي.
2- و قد يتعلق تعيين المحل بشيء غير مادي.
1- تعيين المحل بشيء مادي: وهذه الاشياء المادية قد تكون اشياء معينة بذاتها (تقييمات) وقد تكون اشياء غير معينة بذاتها وهي ( المثليات).
أ- تعين محل الاشياء المادية المعينة بذاتها (القييمات). :و هذه الاشياء يتم التعرف عليها بواسطة المميزات الخاصة لكل واحدة منها ووصفها ولذلك يجب ان يشتمل محل العقد حولها عى تعيينها تعيينا دقيقا ووصفها وذكر مميزاتها و خصائصها و جميغ البيانات المتعلقة بها بحث يمنع الجهلة فيها كما هو الحال في تريقيم السيارات والطائرات وخيول السباق وكذا بجميع البيانات التفصيلية المتعلقة ببيع المناماوال وغيرها (م 352 ف 1 ق م ج).
ب- تعيين المحل المتعلق بالاشياء المادية غير المعينة بذاتها ( المثليات) : ورد في تعريف المثليات في المادة 686 قم بانها " ... هي التي يقوم بعضها مقام البعض عند الوفاء والتي تقدر عادة في التعامل بين الناس بالعدد او بالقياس او الكيل او بالوزن .". ولذلك يجب في تعيين المحل المتعلق بالاشياء المادية غير المعينة بذاتها مايلي :
- تعيين جنس الشيء المثلي : تصنف الاشياء من حيث مكوناتها الى اجناس (تمر قمح او سكر ) و تنقسم الاجناس الى انواع مثلا نوع جزائري . و نوع عادة ما ينسب الى البلد المنتج و يجب معرفة الجنس قبل معرفة النوع لان الاغفال عن الجنس يمنع قيام العقد اذ ان جنس الشيء هو من امكونات الرئيسية له في حين ان نوع الشيء يعتبر مسالة تفصيلية لا يؤثر عدم ذكره على قيان العقد اذا لم يتطرق اليه المتعاقدان .
- تعيين مقدار الشيء .ان تعيين مقدار الشيء في التعامل بين الناس عادة ما يكون بواسطة العدد او الوزن او القياس او الكيل . وقد يشترط ان يكون المقدار محددا صراحة في بعض الحالات وقد يكفي تعيين الجنس فقط او تعين الجنس و النوع . و هذا اذا تضمن العقد ما استطاع به تعيين مقداره ماده 94 ف2 .
- تعيين الشيء من حيث الجودة :يعتبر تعيين الشيء من حيث الجودة مسالة تفصيلية لا تؤثر في صحة العقداذا لم يتناولها المتعاقدان كشرط ويلتزم المدين فقط بشيء متوسط أي لاهو يد جدا و لا رديء جدا .
2-تعين المحل المتعلق بشي غير مادي : من الاسياء التي تعتبر غير مادية هي الاشياء التي لاتدخل في الالتزام بعمل لان الالتزام بعمل يتعلق بشيء ملدي كالتزام المقاول ببناء منزل وعليه فلا بد من تعيين المنماوال ووصفه . اما غير الالترام بعمل سواء ملن ايجابيا او سلبيا فيدخل ضمن المحل الذي لايتعلق بشيء غير مادي و منها تعيين ثمن الشيء المبيع .
- تعين الثمن في عقد البيع : الثمن في عقد البيع يقع الالتزام به على عاتق المشتري و هو من الشروط الجوهرية التي يجب الاتفاق عليها و الا ما قام العقد .
غير انه ووفقا للمادة 397 ق م " اذا ما تبين ان المتعاقدين قد نويا الاعتماد الا على السعر المتداول في التجارة او السعر الذي جرى عليه التعامل بينهما فان العقد يتم بينهما ولا يترتب عن ذلك بطلانه ".
كما لا يشترط في تحديد الثمن ان يكون تحديد ا دقيقا و نهائيا وذلك وقت ارام العقد بل يجوز ان يقتصر تقدير ثمن امبيع على بيان الاسس التي يحدد بمقتضاها فيما بعد البيع فيما بعد 356 ف 1 .
و في كل الاحوال لايجب ان يكون تعيين الثمن محل اتفاق في وقت لاحق على ابرام العقد اذ ان تعين الثمن في عقد البيع هو من المسائل الجوهرية التي يجب الاتفاق عليها حتى يقوم العقد والا كان العقد باطلا . اما في غير عقد البيع فيسمح للمتعاقدين بتعين الثمن في وقت لاحق المادة 562. 563 498 .ق م
القيمة الاسمية للثمن :اذا كان محل تعيين الثمن هو مبلغ من النقود فان المدين يضل ملتزما يقدر عددها المذكور في العقد سواء ارتفعت قيمة النقود او انخفضت م 95 ق م . اذ ان ذلك من النظام العام ويتعلق الامر بسيادةالدولة النقدية و عليه فكل اتفاق ما بين المتعاقدين على خلاف ذلك يعد باطلا بطلانا مطلاقا . اما العوامل المتغيرة و التي لاعلاقة لها بقيمة العملة فانه يجوز للمتعاقدين الاتفاق على مراجعتها كمراجعة ثمن الايجار بعد مذة و كذلك الحال في عقد المقاولة م 56 ق م .
ثالثا : ان يكون المحل مشروعا : تنص المادة 97 ق م " اذا التزم المتعاقد بسبب غير مشروع او لسبب مخلف للنظام العام و الاداب كان العقد باطلا ".و الاشياء التي يعتبر التعامل فيها مخالفا للنظلم العام منها :
1- ما يكون التعامل فيما يتنافى و طبيعته : وهي تلك التي لايستطيع الشخص ان يستاثر بحيازاتها كالهواء و الشمس الريح .. الخ. الا اذا استحوذ الشخص على جزء منها و حوله بطبيعته يجوز التعامل فيه.
2- الاشياء التابعة للدولة : و هي اشياء غير قابلة للتعامل فيها وعليه تنص المادة 689 ق م " لا يجوز التصرف في اموال الدولة او حجزها او تملكها بالتقادم ..." وهذه الاشياء تتمثل في الطرق الجسور الجبال المياه البحر الغابات ...الخ حيت ان هذه الاشياء هي اشياء مرصودة في خدمة الصالح العام .
3- اسياء غير قابلة للتعامل فيها بحكم القانون : و هذه الاسياء في حقيقتها قابلة للحيازة غير ان القانون يمنع التعامل فيها لاعتبارات قد تكون :
- اعتبارات اخلاقية : كالتعال في جيم الانسان اذ ان هذه الاشياء مقدسة لا تباع ولا تشترى و لا تكون محل تملك الا ما يسمح به القانون للضرورة كالتبرع بالدم و يشترط ان لا يكون ذلك بعوض .بالاضافة الى الصور المخلة بالاداب . كما يمنع القانون التصرف في تركة انسان على قيد الحياة م 92 . ف 2 . وكذلك الاملاك الموقوفة .
- اعتبارات تتعلق بحماية الصحة العمومية :حيث يحضر القانون التاعامل في الاشياء التي تعتبر خطيرة على صحة المواطن كالحبوب المهلوسة.
- اعتبارات لها علاقة بالسلطة العمومية : حيث يمنع القانون ايضا التصرف في الاشياء التي تعد جزءا من تكوين السلطة العمومية كالوظائف العامة و حق التصويت ... الخ .
السبب
ان السبب يختلف عن المحل حيث ان المحل هو الجواب على من يسال ( بماذا التزم المدين ) في حين السبب هو الجواب لمن يسال (لماذا التزم المدين ) وقد تناولت مو ضوع السبب نظريتان :
1- النظرية التقليدية للسبب : ومفهوم السبب فيها هو ال الغاية المباشرة من الهدف المراد تحقيقه من ابرام العقد . فمثلا : قصد المشتري من دفع الثمن هو امتلاك المبيع و قصد البائع من تسليمه للمبيع هو قبض الثمن .
شروط السبب في هذه النظرية :
- وجود السبب : يترتب على عدم و جود انعدام العقد فاذا التزم البائع بنقل ملكية المبيع . فادا ما التزم البائع بنقل ملكية المبيع و لكن المشتري لم يلتزم بدفع الثمن فان العقد لا يتم لتخلف سبب التزام البائع و هو محل التزام المشتري و العكس صحيح .
- صحة السبب :
أ. الغلط في السبب : يكون التزام المتعاقد غير صحيح اذا ما تبين للمشتري م ثلا ان المبيع الذي اشتراه غير ذلك الذي كان يغتقده وهذا ما يسمى بالغلط في السبب ويترتب عن ذلك ابطال العقد .
ب – السبب الصوري : هو ان يتفق المتعاقدان على بيع شيء ظاهر. ولكن الحقيقة هي تاجير الشيء وليس بيعه.و من ثمة اذا ما كان هذا الغرض المتعلق بالسبب مشروعا فان هذه الصورية في هذه الحالة لا تبطل العقد . اما اذا كان الغرض غير مشروع فانها تبطل العقد
- مشروعية السبب :
أي ان يكون السبب غير مخالف للنظام العام و الاداب وان لا يتعلق الامر بشيء غيلر قابل للتعامل به .سواءا بحكم طبيعته او بحكم النهي عنه في القانون .
لقد تعرضت هذه النظرية للنقد مما ظهلر تصور اخر داتي و هو السبب الباعث او الدافع على التعاقد .
2-النظرية الحديثة للسبب ( نظرية السبب الباعث للتعاقد):
و هو تصور شخصي ذاتي يكون فيه السبب الباعث الى التعاقد هو ركن في العقد و لييس في الالتزام . في حين ان السبب في النظية التقليدية هو ركن في الالتزام لا في العقد .
وقد نص المادة 78 ف 1 على ان" السبب المذكور في العقد هو السبب الحقيقي حتى يقوم الدليل على خلاف ذلك "
و يعني المشرع بذلك السبب الباعث او الدافع للتعاقذ .
- خصائص السبب الباعث الي التعاقد :
1- هو ذاتي نفسي أي السبب الباعث يتعلق بنوايا المتعاقدين الشخصيين ولذلك فان الفرق بين النية في كل من النظرية يختلف فيما يخص التصرفات القانونية فمثلا التصرف في ايجار محل شاغر . فحسب الايجار يكون مشروعا ما دامت العبرة بالتصرف المباسر وفقا للنظرية التقليدية . و لكن بالنسبة للنظرة الحديثة للسبب فان هذا التصرف يكون غير مشروع ادا ما تبين ان المتعاقد معه ( المستاحر ) ينوي من خلال ابرامه للعقد ان يستغل هذا المحل للقمار مثلا . و قد يحدث العكس فمن كان غير مشروع كاستاجار محل كان يستعمل للقمار لاستغلاله في التجارة او في اشياء مشروعة .
2-ان السبب الباعث على التعاقد هو انر نفسي غير واجب التصريح عنه وهذا ما يصعب اثباته .
3- ان السبب الباعث الى التعاقد يتغير باختلاف نوايا الاشخاص و التصرفات القانونية فيما بينهما .
- شروط السبب الباعث الي التعاقد :
يشترط شرط واحد فيه فقط هو ان يكون السبب مشروعا الا اذا استطاع المتعاقد المدعي بعدم مشروعية السبب فله اثبات ذلك . فله حينئذ المطالبة بابطال العقد . ولكن شرط ان يكون المتعاقد الاخر على علم بهذا الباعث . اما اذا كان ليس على علم او ليس باستطاعته ان يعلم بذلك فياخذ هنا بالارادة الظاهرة لا بالرادة الباطنة و بذلك لا يكون العقد باطلا .
-اثبات السبب:
قد يكون السبب مذكورا في العقد و قد لا يكون مذكورا في العقد و لذلك يتصور فرضيتين هما :
1- ان يكون السبب مذكورا في العقد: نصت عليه المادة 98 مدني " السبب المذكور في العقد هو السبب الحقيقي " ما لم يقم الدليل على خلاف ذلك و هذه قرينة بسيطة يمكن فيها للمتعاقد الاخر "المدين" ان ي ثبت بان السبب من ابرام العقد غرض اخر غير الغرض المذكور في العقد . و يتحمل المدين عبء اثبات ذلك طبقا لقواعد الاثبات .
2- ان يكون العقد خاليا من ذكر السبب : و حينئذ يفترض في ان للعقد سببا مشروعا ما لم يقم الدليل على خلاف ذلك . وهذه القرينة بسيطة ايضا يجوز للمدين ان يثبت عكسها بجميع طرق الاثبات ومنها البينة والقرائن . حيث لا كتابة على عكس السبب المذكور في العقد . حيث يكون مكتوبا .
الشكلية
الاصل في العقود انها رضائية م 59 ق م " يتم العقد بمجرد ان يتبادل الطرفان التعبير عن ارادتيهما المتطابقتين دون الاخلال بالنصوص القانونية " لكن كاستثناء يشترط في بعض العقود شكلية معينة . و الشكلية قد تكون للانعقاد و قد تكون للاثبات .
1- الشكلية المتعلقة بالانعقاد:و هذه الشكلية لا يتم العقد الا بها بلاضافة الا الاركان الاخرى والا كان العقد باطلا بطلانا مطلقا .ويقصد بالشكلية المتعلقة بالانعقاد الكتابة الرسمية التي يصب فيها العقد و قد عرف المشرع ج في المادة 324 معدلة بموجب القانون رقم 88- 14 المؤرخ في 03 ماي 1988 . " العقد الرسمي عقد يثبت فيه الموظف او الظابط العمومي او شخص مكلف بخدمة عامة . ما تم لديه . او ما تلقاه من ذو الشان و ذلك طبقا للاشكال القانونية و في حدود سلطته و اختصاصاته ."
شروط العقد الرسمي :
وفقا لنص المادة 324 المذكورة فان للعقد الرسمي شوط هي :
- ان يكون العقد محرر من طرف موظف يقصد بهذا الاخير الشخص الذي يشغل منصبا دائما في مصلحة عمومية . وتكون وضعيته وضعية تنظيمية . وليس عقدية . و بالتالي فان العقود التي يحررها تكتسي طابع الرسمية .
- او ان يكون العقد محررا من طرف ضابط عمومي : و يقصد بالضابط العمومي الشخص الذي خول له القانو سلطة التصديق واعطاء الصبغة الرسمية للعقود . او غيرهلا من الوثائق الرسمية . كرئيس البلدية او الموثق او كاتب الضبط .
- او ان يكون العقد محررا من طرف الشخص الكلف بالخدمة العامة . وهؤلاء عدة ما يكونون من الخواص الذين يعطيهم القانون مثل هذا الاختصاص . وهذه الصلاحية من اجل تسيير بعض المرافق العامة . كالموثقين الذين هم في الغالب من يتولون تحرير العقود الرسمية .
- ويجب على هؤلاء المذكورين " المو
مصادر الالتزام
اورد المشرع الجزائري مصادر الالتزام في القانون المدني تحت عنوان "الالتزامات والعقود" و اورد من خلال ذلك مصادر الالتزام وهي . 1 القانون 2- العقد 3- الارادة المنفردة 4- العمل المستحق التعويض 5- شبه العقود (الفعل الناتج)
وهذه المصادر المذكورة ترتب اما .
1- على وقائع طبيعية . وهي التي لا دخل الارادة الانسان فيها .كالالتزام بالنفقة على الاسرة و الالتزام بعدم الاضرار بالغير . و مصدر هذه الالتزامات هو القانون.
2- على وقائع من عمل الانسان . وهذه الوقائع تتفرع الى نوعين .
أ- تصرفات قانونية . وهي التي ترتب التزاما يكون مصدره اما اكثر من ارادة واحدة تكون قد اتفقت فيما بينها لابرام تصرف ما وهذا ما يسمى بالعقد . كما هو الشان في عقد البيع. واما ان يكون هذا التصرف صادرا من اؤادة واحدة . قد اتجهت لابرام تصرف ما و هذا ما يسمى بالارلادة المنفردة كما هو الحال في عقد الهبة او الوصية او الوعد بالجائزة .
ب- اعمال مادية . وهذه الاعمال المادية اما ان تكون اعمال مادية مشروعة و هي ما يصطلح عليها بتسمية شبه العقود ( الاعمال النافعة) كالاثراء بلا سبب . وهذه الاعمال المادية المشروعة المتدخلة فيها ارادة الانسان يرتب عليها القانون الالتزام على عاتق المثرى (المدين) الى المفتقر (الدائن) و اما ان تكون اعمال مادية غير مشروعة وهو ما يصطلح عليها بالعمل المستحق لتعويض ( الفعل الضار) وتتمثل هذه الاعمال غير المشروعة في شتى انواع المسؤوليةالمدنية ( المواد 124—140) ويرتب القانون على هذه الانواع من المسؤولية المدنية التزاما على عاتق المسؤول عن اضرر وذلك بتعويض المضرور عما اصاب جسمه او نفسه او ماله.
ملاحظه القانون هو المصدر الاساسي لكل مصادر الالتزام المذكورة كما ان القانون هو المصدر المباشر للالتزامات الناشئة عن النفقه بين الاقارب (المادة 53 ق م) غير ان القانون هو مصدر غير مباشر بالنسبة للالتزامات الناشئة عن مصادر الالتزام .
الحقوق الواردة عن الالتزام
1- حقوق ذات قيمة مالية . وهي سلطة معينة يعطيها القانون لشخص معين على شيء معين كحق الملكية .و لصاحب هذا الحق ان يتصرف غفيه بالبيع او غيره كما له ان يستغله و ان ينتفع به و هذا ما يسمى بالحق العيني الاصلي (م674) و قد يكو الحق العيني حقا تبعيا .
2- الحق الشخصي (حق الدائنية ) وهو رابطة قانونية بين شخصين او ذمتين ماليتين تجيز لصاحب الحق (الدائن) ان يطالب الملتزم (المدين) باعطاء شيء او القيام بعمل او الامتناع عن عمل. وتلك هي عناصر الالتزام.
عناصر الالتزام
1- ان الالتزام هو رابطة او علاقة قانونية و هذه الرابطة تعطي حقوقا للدائن وتحمل المدين التزامات . وكل من حقوق الدائن و تحمل المدين لالتزامات تحضيى بالحماية القانونية . وذلك من خلال الجزاء الملزم في حالة مخالفتها غير ان هذه العلاقة لا يجب ان تكون الا ضمن ما ينص عليه القانون و وفقا للنظام العام و الاداب .
2- يجب ان تكون هذه العلاقة القانونية دات قيمة مالية او م صلحة ادبية ولكنها تقوم بمال .ما بين اطراف هذه الرابطة الا ما استثناه القانون بنص خاص او كانت هذه المصلحة او هذا النوع من انواع الحقوق مخالف للنظام العام و الاداب العامة .
3- ينبغي ان تكون هذه العلاقة القانونية تربط ما بين طرفين او اكثر من اطراف العقد . او المسؤول عن الضرر و المضرور كما ينبغي ان يكون اطراف الالتزام موجودين وقت تنفيد الالتزام . وهذه العناصر المذكورة تعطي لذائن صاحب الحق اما . أ- مطالبة المدين باعطاء شيء أي الالتزام بمنح
ت- او القيام بعمل ( ن 54 قم)
ث- امتناع المدين عن القبام بعمل .
تقسيم انواع الالتزام
اولا التقسيم التقليدي لانواع الالتزام . من خلال المادة 54 ق م يمكن تقسيم الالتزام الى
1- الاتزام بمنح .ويعنى به نقل ملكية الشيء . او أي حق عيني اخر من المدين الى الدائن او العكس . مثال . في عقد البيع يلتزم البائع بمنح المشتري ملكية الشيء . محل البيع. مقابل الثمن الذي يلتزم المشتري بمنحه للبائع او ان ينقل حق مالي اخر يكون من الشخص المدين الى الشخص الدائن مهما كان مصدر هذا الحق سواءا كان تصرف قانوني كالعقد او فعل نافع او عمل ضار.
2- الالتزام بفعل . هو ان يلتزم المدين بالقيام بعمل او بنشاط معين لفائدة الدائن . و مثل هذه الالتزامات متعددة ولايمكن حصرها مثل عقد المقاولة . عقد الوكالة . عقد الحراسة . ففي مثل هذه العقود يلتزم المدين بالقيام بعمل او نشاط لفائدة الدائن . أي الالتزام بفعل ايجابي .
3- الالتزام بعدم فعل شيء ما .هو الالتزام الذي يمتنع فيه المدين عن القيام بعمل ما . أي التزام المدين بفعل سلبي كالتزام العامل بعدم مغادرته للعمل اثناء العمل او التزام المالك بعدم استعمال حقه تعسفا منه بالاضرار بجاره المادة 69 ق م .. مثال اخر . كالتزام المستاجر بالا يحدث بالعين المؤجرة تغييرا الا بموافقة المؤجر م 492. و قد اخذ القانون المدني بهذا التقسيم الحديث لانواع الالتزام
ثانيا. التقسيم الحديث لانوع الالتزام
استحدث هذا التقسيم الحديث من طرف الفقيه الفرنسي روني ديموج مع مطلع القرن 20 و يتمتثل فيما يلي
1- الالتزام بتحقيق نتيجة او غاية معينة . و هو التزام يتعهد فيه المدين بان يحقق فيه نتيجة او غاية معينة و محددة لصالح الدائن .واذا لم يحقق المدين هذه النتيجة يكون مسؤولا امام الدائن لعدم القيام بتنفيذ الالتزام . حيث تنص المادة 176 ق م " اذا استحال على المدين ان ينفذ الالتزام عينا حكم عليه بتعويض الضرر الناجم عن عدم تنفيذ التزام ما. ما لم يثبت ان استحالة التنفيد نشلت عن سبب لايد له فيه . و يكون الحكم كدلك اذا تاخر المدين في تنفيذ التزامه "
مثال التزام الناقل (المدين ) بنقل الركاب سالمين ( الدائنون) و في الوقت المناسب و الى المكان المتفق عليه . والا كان الناقل مسؤولا مسؤولية مفترضة .الا ادا استطاع نفيها بسبب اجنبي .
2- الالتزام ببذل عناية . هو التزام يتعهد فيه المدين ببذل جهد و عناية ليتوصل الى الغرض الذي يريد الدائن سواء تحقق هذا الغرض او لم يتحقق . و من هنا الالتزام بعناية لا يهدف الى تحقيق غاية معينة او محددة لهذا الالتزام . امثلة كثيرة و متعددة على ذللك - بذل كل من الطبيب والمحامي عناية فقط . و ليس مطلوب منه ان يحقق نتيجة و هو الالتزام بضمان شفاء المريض . أي على الطبيب بذل عناية لمعالجة المريض فقط . وكذلك الحال بالنسبة للمحامي . فليس مطلوب منه ان يضمن الحكم لصالح موكله مسبقا . أي الالتزام بتحقيق نالتيجة . وانما ان يلتزم ببذل عناية فقط و هذا ما نصت عليه المادة 172 ق م "في الالتزامات بعمل اذا كان المطلوب من المدين ان يحافظ على الشيء . او ان يقوم بادارته او ان يتوخى الحيطة في تنفيذ التزامه فان المدين يكون قد وفى بالالتزام اذا بذل في تنفيذه من العناية كل ما يبذله الشخص العادي ولو لم يتحقق الغرض المقصود . هذا ما لم ينص القانون او الاتقاق على خلاف ذلك .
وعلى كل حال يبقى المدين مسرولا عن غشه . او خطئه الجسيم .".
1- مسؤولية المدين في الالتزام ببذل عناية . يجب على الدائن الالتزام ببذل عناية ان يثبت بان المدين لم يخلل في تنفيذ التزامه العناية المطلوبة التي يبذلها الشخص العادي في تنفيذ التزاماته و على المدين تنفيذ ذلك اذا استطاع أي ان مسؤولية المدين هنا مفترضة و لكنها قابلة لاثبات العكس. م 172 ق م .
2- مسؤولية المدين في الالتزام بتحقيق غاية . ليس على الدائن الالتزام ببذل عناية لاثبات خطا المدين حيث ان خطا المدين هنا خطا مفترض لايثبت العكس . و بالتالي فان مسؤولية المدين تقوم بمجرد عدم تحقيق الغاية او النتيجة المعينة . غير ان للمدين ان ينفي ذلك بواسطة السبب الاجنبي الذي لا يد له فيه م 176 ق م.
العقد
شروط صحة العقد
لا يتم العقد الابتوافر 3 شروط في الغالب هي .
1- التراضي: تنص المادة 59 ق م " لا يتم العقد بمجرد ان يتبادل الطرفان التعبير عن ارادتيهما المتطابقتين دون الاخلال بالنصوص القانونية " . وعلى ضوء هذه المادة فانه يشترط في اطراف العقد (الموجب والموجب له) .ان يكونا مدركين لما يقدمان عليه من خلال ابرامهما لهذا العقد . أي انم تكون ارادتيهما جدية كما يجب عليهما اظهار هذه الارادة كما يشترط عليهما اهلية معينة هي اهلية التعاقد .
الصور المختلفة للارادة
الارادة مسالة نفسية ولذلك يمكن الكشف عنها اما بواسطة الكلام او بواسطة الكتابة او بواسطة الاشارة او باي وسيلة اخرى (م 60 ق م) "التعبير عن الارادة يكون بالفظ . و بالكتابة . او بالاشارة المتداولة عرفا . كما قد يكون باتخاذ موقف لا يدع أي شك في دلالته على مقصود صاحبه.
و يجوز ان يكون التعبير عن الارادة ضمنيا اذا لم ينص القانون او يتفق الطرفان ان يكون صريحا."
غير ان هذه الصيغ المذكورة قد اختلف الفقه بشان مصداقيتها و مدى تعبيرها عن الارادة النفسية .
و لذلك ظهرت في شان التعبير عن الارادة نظريتان احداهما تعتد بالارادة الباطنة وتعتد الاخرى بالارادة الظاهرة .
أ- الاعتداد بالارادة الباطنة . وقد تبنت هذه النظرية المدرسة اللاتينية و على راسها القانون الفرنسي الذي استمدها من مبدا سلطان الارادة . اذ يرى بان التعبير عن الارادة تكون العبرة فيه بالنية الخفية و ما المظهر الخارجي المادي في هذه النظرية سوى ثوب ترتديه الارادة الباطنة للتعرف عليها . أي ان المظهلر الخارجي ما هو الا قرينة على وجود الارادة و على القاضي في هذه الحالة –أي طبقا لهذه النظرية – الا ان يتحرى عن النية الحقيقية لمن صدر منه التعبير اذ قد يكون تعبيرا صادقا وقد يكون عكس ذلك و يجب اثبات ذلك في الحالتين . من أي طرف يدعي ذلك وقد اخذ القانون المدني الجزائري بهذه النظرية الا انه كذلك قد اخذ بنصيب من المذهب المادي الدي اخذ بالارادة الظاهرة .
2-الاعتداد بالارادة الظاهرة.و قد اخذ بهذا المذهب المدرسة الجرمانية اذ ترى بان التعبير عن الارادة يكون بواسطة تعبير مادي فقط أي الظاهر و المتمثلفي الكتابة او اللفظ او الاشارة او باي وسيلة اخرى لا تدع مجالا للشك . و هذه الارادة هي التي يعتد بها القانون ويحميها و ذلك بصرف النظر عما اذا كانت مطابقة للارادة الباطنة او غير مطابقة لها .
المطلب الاول – طرق التعبير عن الارادة
(م 60 ق م) "التعبير عن الارادة يكون بالفظ . و بالكتابة . او بالاشارة المتداولة عرفا . كما قد يكون باتخاذ موقف لا يدع أي شك في دلالته على مقصود صاحبه.
ويجوز ان يكون التعبير عن الارادة ضمنيا اذا لم ينص القانون او يتفق الطرفان على ان يكون صريحا".
ومن خلال نص المادة 60 قد يكون التعبير عن الارادة صريحا وقد يكون التعبير عنها ضمنيا.
1- التعبير الصريح عن الارادة . يكون التعبير عن الارادة صريحا حسب نص المادة 60 ف 1 اما بواسطة :
1- اللفظ.:اللفظ هو الكلام الذي يصدر من شخص الى شخص اخر مباشرة سواء كان في لقاء ببعضيهما في مجلس واحد . او كان بواسطة اتصال هاتفي . او كان بواسطة رسول بينهما دون ان يكون هذا الرسول وكيلا. ويجب ان يكون هذا اللفظ بلغة واحدة يفهمها كل المتعاقدين و الا كان الاستعانة بمترجم .
2 الكتابة :سواءا كانت بتاليد او بالالة الكاتبة او بواسطة جهاز الكمبيوتر و غيرها من الوسائل الحديثة . ولا فرق في التعبير الصريح عن الارادة ما بين الكتابة العرفية و ما بين الكتابة الرسمية . ويقصد بالكتابة الرسمية ان يتم العقد امام الموثق م 324 مكرر 1 .. وقد تكون الكتابة اما للانعقاد 324 مكرر1 مثلا . واما للاثبات 333.
.3- او بواسطة الاشارة المتداولة عرفا.و هي كهز الراس عموديا و تدل على الموافقة و كهزه افقيا وتدل عى عدم الموافقة . وهاتان الاشارتان تعارف الناس عليها منذ امد . و خاصة اذا ما كانت هذه هي الوسيلة الوحيدة للتعبير عن الارادة كما في حالة الاخرص . و الاعمى الذي لايحسن الكتابة .
.4- او باتخاذ موقف لايدع أي شك في دلالته على مقصود صاحبه . كعرض سلع و المنتوجات في المحلات و الاسواق ووضع اسعارها عليها . او وقوف سييارة الاجرة في الاماكن المخصصة لايقافها.
اذ السلعة التي يعرضها التاجر للبيع و السيارة يعرضها السائق للركوب فهذه مواقف لاتدع مجالا للشك في الدلالة على مقصود من عرضها .فموقف كل من البائع و السائق مثلا يقوم مقام الارادة الصريحة .
2- التعبيير الضمني عن الارادة .حسب نص المادة 60 ف 2 فانه لايمنع ان يكون التعبير عن الارادة ضمنيا .و لم ياتي المشرع في هذه المادة بمثال يوضح فيه الفرق بين التعبير الصريح عن الارادة والتعبير الضمني عنها . وترك بلك الامر مفتوحا للاجتهاد كل من الفقه و القضاء . و يرى الفقه في هذا الشان بان التعبير الصريح عن الارادة يكون باسلوب مباشر موجه الى الطرف الاخر كما ورد في م 60 ف1 .
اما التعبير عن الارادة ضمنيا فيكون باسلوب عير مباشر الى الطرف الاخر . و مثل ذلك اذا انتهى عقد الايجار و بقي المستاجر بها ينتفع بالعين المؤجرة مع علم المؤجر اعتبر الايجار قد تجدد بالشروط الاولى و يعتبر هذا التجديد ضمني مجرد امتداد للايجار الاصلي .
مدى اعتبار السكوت دليلا على ارادة الموجب له في القبول؟
الاصل في التعبير عن الارادة يكون صريحا او ضمنيا ف التعبير الصريح يكون واضحا وله وضع ايجابي كما ان التعبير اضمني يكون له وضع أيجابي ولكن غير واضح .
في حين ان السكوت لا يعتبر تعبيرا عن الارادة اذ هو وضع سلبي لا يدل على قبول الطرف الاخر و عبارة القبول هنا تدل على ان السكوت يتعلق بالموجب له لا من الموجب حيث يتصور منه ان يكون سكوته ايجابيا (الموجب) و انما يتصور ان يحدث الايجاب من طرف الموجب و هنا فقط يقابله السكوت من طرف الموجب له .فهل السكوت المقابل في هذه الحالة يعد تعبيرا عن ارادة الطرف الاخر بالقبول او الرفض؟ الاصل ان السكوت لايعتبر تعبيرا عن الارادة حيث : " لا ينسب الى ساكت قول " كما عبر عن ذلك فقهاء الشريعة الاسلامية . الا ان هناك استثناء عن هذه القاعدة يمكن ان يكون السكوت تعبيرا عن الارادة بشرط ان يكون السكوت سكوتا ملابسا.
ما هو السكوت الملابس ؟
السكوت الملابس هو الذي تحيط به بعض الضروف والعوامل و التي تجعل منه دليلا عى التعبير عن ارادة الطرف الاخر( الموجب له) في القبول . وقد نصت المادة 68 ق م على دلك " ان كانت طبيعة المعاملة ..... من وجه اليه" و اوردت هذه المادة 3 امثلة تصلح لان يكون السكوت فيها دليلا على القبول :
1- اذا كانت طبيعة المعاملة او العرف التجاري او غير ذلك من الظروف و التي تدل على ان الموجب لم بكن ينتظر تصريحا لمن وجه اليه الايجاب بالقبول . وذلك مع طبيعة التعامل بينهما تقتضي ذلك مالم يرفض الموجب له الايجاب في الوقت المناسب ولتوضيح هدا نضرب المثال التالي :ارسل تاجر الجملة الى تاجلر التجزئة بضاعة كان قد طلبها منه تاجر التجزئة وقد ارفق تاجر الجملة البضاعة ببيان اسعارها الجديدة. ان سكوت تاجر التجزئة على هذه الاسعار الجديدة يعد قبولا منه لها و بالتالي يتم العقد بينه و بين تاجر الجملة و الا يكون عليه ان يرفض اتمام العقد . اذا لم يوافق على هذه الاسعار الجديدة للبضاعة لكن على شرط ان يكون هذا الرفض في الوقت المناسب والوقت المناسب هي المدة المعتادة لذلك . وذلك بحسب طبيعة المعاملة ّّ؛ او ما يقتضيه العرف التجاري .
2- كما يكون السكوت في الرد قبولا حسب نص المادة 86 ف 2 اذا اتصل الايجاب بتعامل سابق بين المتعاقدين .مثال تعود تاجر التجزئة كلما نفذت السلعة لديه بارسال قائمة السلع المطلوبة لتاجر الجملة وهذا الاخير قد تعود ارسالها له . ان سكوت تاجر الجملة بعد تفحصه للقائمة المطلوبة لتاجر التجزئة يعد قبولا منه لانه في الغالب قد جرى التعامل بينهما على هذا النحو .
3- كما ان السكوت يدل على القبول حسب المادة 68 ف 2 اذا كان الايجاب صادرا من الموجب هو لمصلحة الموجب له فسكوت هذا الاخير يعد قبولا منه . كما في عقد الهبة .و قد اوردت المادة 68 بفقرتيها هذه الحالات الثلاث على سبيل المثال لا الحصر . وبالتالي السكوت فيها يعد قبولا اد ان " السكوت في معرض الحاجة بيان "كما يرى في ذلك فقهاء الشريعة الاسلامية.
مدى تطابق الايجاب و القبول من حيث الزمان والمكان .
تنص المادة 59 من القانون المدني الجزائري على ان " يتم العقد بمجرد ان يتبادل الطرفان التعبير عن ارادتيهما المتطابقتين دون الاخلال بالنصوص القانونية" .
التعبير عن ارادتين متطابقتين :
1- التعاقد ما بين حضرين في مجلس العقد
و هذا التعاقد اما ان يكون الحضور فيه حقيقة كحضور اطراف العقد بذواتهم او يكون الحضور فيه حضورا حكميا كما في حالة التعاقد عن طريق الهاتف او غيره من الوسائل الحديثة .فكل من الحضور الحقيقي او الحكمي فان القبول يضدر فورا بعد الايجاب مادام الموجب لم يحدد اجلا لقبوله . فاذا لم يصدر القبول قرار فان للموجب ان يرجع في ايجابه وهذا هو الاصل .(م 64.ف 1 ق م ج) " اذا صدر الايجاب في مجلس العقد لشخص حاضر دون تحديد اجل القبول . فان للموجب يتحلل من ايجابه اذا لم يصدر القبول فورا".
استثناء: غير انه قد ورد استثناء يسمح بتاخر القبول مادام المتعاقدان مازالا في مجلس العقد و منشغلين بالتعاقد . ومادام الموجب باقيا على ايجابه وذلك ما نصت عليه المادة 64 ف 2 .
2- التعاقد ما بين غائبين عن مجلس العقد :
و هو الذي يتم فيه ابرام العقد ما بين النتعاقدين عن طريق المراسلة . او عن طريق رسول غير النائب او الوكيل.
-كيف ينتج التعبير عن الارادة آثاره القانونية فيما بين المتعاقدين؟
اختلف الفقه في ذلك و انقسم الى اربعة مذاهب و هي :
المذهب الاول :-اعلان القبول (الايجاب يسبق القبول)
دائما في حالات التعاقد خاصة اذا كان التعاقد بين غائبين .وفي التعاقد ما بين غائبين يعتبر التعاقد قد تم في الزمان و المكان الذي يعلن فيهما الموجب له قبوله او يعتبر قد تم من الوقت الذي يوقع فيه الموجب له الايجاب للبريد الموجه له او يعتبر قد تم من الوقت و الوقت والمكان الذي يبلغ فيه الموجب له ابلاغ الرسول بالقبول .
نقد:وقد انتقد هدا الراي على اساس ان الطرف الموجب قد لا يعلم باعلان الموجب له بالقبول . وبالتالي قد يعدل الموجب عن ايجابه قبل علمه بالقبول . او ان الموجب له قد يعلن قبوله من خلال رسالة تم يعدل عن ذلك ويمزق الرسالة .فكيف يمكن القول حسب هذا المذهب بان ارادتي المتعاقدين الغائبين قد اطبقتا تمام التطابق .
المذهب الثاني : - تصدير القبول .
في هذا المدهب لايتم التعبير عن الاراده بواسطة الاعلان انما بالوقت الذي يصدر فيه الموجب له الرسالة التي تتضمن قبوله ووضعها في البريد . او من الوقت الذي يعود فيه الرسول يحمل قبول الموجب له .
-اخذ هدا الراي ايضا بان الموجب له قد يعدل عن قبوله وذلك باسترداده الرسالة بمركز البريد مادام ان الموجب لم يستلمها . كما يمكن ان يرسل تيليغراما عاجلا يرفض فيه الايجاب قبل ان يصل القبول الى الموجب من خلال الرسالة او بواسطة الرسول وهذا ما جعل بعض الفقهاء يرون بان العقد لا يتم الا في الوقت الذي يضطلع فيه كل متعاقد على ارادة الاخر .
المذهب الثالث –تسليم القبول
وفقا لهذا المذهب فان العقد يتم في الوقت والمكان الذي يصل فيه القبول من الموجب ولو لم يعلم الموجب بالقبول كان توضع الرسالة المتضمنة للقبول في صندوق البريد الوارد للموجب ولكن لم ياخذها من الصندوق بعد . وعليه فانه يعتبر قد تسلمها و لايستطيع ان يتراجع عن ايجابه ولا كذلك الموجب له يستطيع العدول عن قبوله. والحقيقة انه لكي تتطابق ارادة كل من الموجب و الموجب له في التعاقد ما بين غائبي يجب ان يعلم الموجب بالقبول لا ان يصل ايه فقط .
المذهب الرابع :- العلم بالقبول
يعتبر العقد قد تم في الزمان و المكان الذي يعلم فيهما الموجب بالقبول وهذا يقتضي قرائة الرسالة وفهم مضمونها المتعلق بالقبول او يعلمه الرسول بالقيول علما حقيقيا او حكميا . ومن شان العلم بالقبول تحقق استقرار المعاملات فيما بين اطراف العقد وقد اخذ القانون المدني الجزائري في المادة 67 بالنظرية العامة بالقبول حيث تنص :" يعتبر التعاقد بين غائبين قد تم بالزمان و المكان الذين يعلم فيهما الموجب بالقبول ما لم يوجد اتفاق او نص قانوني يقضي بغير ذلك . ويفترض ان الموجب قد علم بالقبول في المكان والزمان الذي وصل اليه فيها القبول ."
شرروط صحة التراضي
1- ان يكون من صدر منه الرضا متعا بالاهلية
2- ان يكون رضاه خاليا من العيوب .
و الاهلية نوعان:
1 – اهلية الوجوب: وهي اهلية تكون لكل شخص منذ ولادته حتى وفاته و صاحبها لا يتمتع بالتمييز و الادراك و من ثم فان التعبير عن الارادة في مسالة ابرام التصرفات القانونية لا يعتد به غير ان اهلية الوجوب تكسب صاحبها الحقوق ولا تحمله الالتزامات و هي في غلبها تترتب عن العقود و هذه الاخيرة تترتب على اهلية الاداء .
2- اهلية الاداء و تكون لكل شخص بلغ سن الرشد ومتمتعا بقواه العقلية و لم يحجر عليه (المادة 40 ق م ) فيكون باستطاعة هذا الشخص ابرام التصرفات القانونية الا ما كان منها مخالفا للنظام العام و الاداب . او ان اهليته قد اعترضها عرض من عوارض الاهلية .
عوارض الاهلية :
1-عوارض يكون صاحبها غير مؤهل لمباشره حقوقه المدنية :
أ- صغر السن : و هو عديم التمييز دو سن 13 سنة حسب نص المادة 42 ق م .
ب- الجنون : و يفيد بان صاحبه فاقد للعقل . بمعنى فقدان التمييز اطلاقا أي عدم ادلراكه لما يقوم به من افعال.
ج- العته : و يفيد بان صاحبه ضعيف العقل . و ضعيف العقل يجعل صاحبه فاقدا للتمييز فهو اقرب للجنون منه الى التمييز .
وهذه العوارض المذكورة في المادة 42 تجعل من تصرفات صاحبها باطلة بطلانا مطلقا . سواءا كانت تصرفاته قبل الحجر او بعد الحجز . غير ان قانون الاسرة في المادة 101 تجعل تصرفات المجنون و المعتوه و كدلك السفيه باطلة فقط اذا صدرت قبل الحجز . اما قبل الحكم بالحجز عليه فلا تبطل تصرفات هؤلاء الا اذا كانت مظاهر الجنون او العته ظاهرة للعيان و متفشية بين الناس فتكون حين اذن باطلة . كان على المشرع ان يوفق بين الحكمين الواردين في المادة 101 من قانون الاسرة والمادة 42 ق م .و كذلك لا يلحق احكام السفيه باحكام صغير السن .
3- عوارض يكون صاحبها ناقص الاهلية و لكن يجوز لصاحبها مباشرة حقوقه المدنية :
من بين هذه العوارض هي التي نصت عليها المادة 43 من القانون المدني وهي
أ- الشخص الذي بلغ سن التمييز ولم يبلغ سن الرشد ( م 42 ق م . م 43 ق م ).
ب- الشخص الذي بلغ سن الرشد و لكنه كان سفيها او ذا غفلة .
- السفبه هو الشخص الذي يبذر امواله في ما لا تقتضي به العقل و الشرع .
- ذي الغفلة : هو الشخص الذي لديه نقص في الكلمات النفسية فيقوم بابرام تصرفات قانونية دون ان يقدر الربح او الخسارة ؛ فيصاب بغبن فاحش نتيجة تصرفاته التي ابرمها دون حسن تدبير و تقدير .
و عليه فان تصرفات هؤلاء تطبق عليها احكام المادة 43 .و بالتالي فان التصرفات القانونية التي يبرمها هؤلاء تعتبر نافذة اذا كانت نافعة لهم نفعا محضا و تكون باطلة اذا كانت تضر بهم ضررا محضا .
اما اذا كانت تصرفاتهم تلك دائرة بين النفع و الضرر فنفاذه يكون متوقفا على اجازة الولي او القيم او الوصي .
غير ان المادة 101 من قانون الاسرة كما سبق ذكره قد الحقت السفيه بالمجنون والمعتوه ولم تتعرض لذي الغفلة بالرغم من ان السفيه و ذي الغفلة يقترنان في مفهوم الشريعة الاسلامية . وعليه فطبقا للمادة 101 اسرة فان السفيه و قياسا عليه ذي الغفلة يلحقان بالمجنون والمعتوه و كل هؤلاء اذا كانت تصرفاتهم قانونية قبل الحجر فتكون صحيحة مالم تكن تلك الحالات فيهم متفشية و منها حالات السفه و الغفلة م 107 ق اسرة . اما اذا كانت تصرفاتهم بعد الحجر عليهم فتكون باطلة . و هكدا فقد اختلفت ايضا احكام المادة 43 ق م مع احكام المادة 101 ق اسرة . حيث ان المادة 43 من القانون المدني تلحق السفيه وذي الغفلة بحكم الصبي المميز . في حين ان المادة 101 ق ا تلحق السفيه و ذي الغفلة بحكم الصبي عديم التمييز و المجنون و المعتوه . فكان على المشرع ان يوقف ايضا الحكمين الواردين في كل من المادة 101 ق ا و 43 ق م . و بالتالي فان كل من السفيه و ذي الغفلة تكون تصرفاتهما قابلة للبطلان فهما في حكم الصبي المميز حتى وان كان بالغا سن الرشد ولكن ذلك يكون بعد الحجر عليهما. اما قبل الحجر عليهما فتصرفاتهما صحيحة ما لم يكن هناك استغلال او تواطؤ.
-تصرفات ذو العاهتين
وفقا للمادة 80 ق م اذا ما اجتمع في شخص عاهتين معا و هما : 1- الصم و البكم 2- الاعمى الاصم 3- العمي والبكم .
فانه يجوز للمحكمة ان تعين له مساعدا اخصائيا ليعاونه في بعض التصرفات والتي بجب ان تعين من طرف المحكمة خاصة اذا كانت هذه التصرفات مهمة جدا او خطيرة .مثلا كما اذا كانت هذه التصرفات لذي العاهتين تنطوي على العقار بالبيع او بالشراء فهذه التصرفات لايجوز لذي العاهتين ان يتصرف فيها منفردا الا بمساعدة السخص الذي عينته المحكمة لمساعدته ولا يجوز للمساعد القضائي ايضا ان ينفرد بالقيام بهذه التصرفات وحده الا اذا اذنت له المحكمة . والا كانت تصرفات كل من ذي العاهتين و المساعد القضائي المنفردة قابلة للابطال .
-يجب تسجبل قرار تعيين المساعد من المحكمة ولذلك فان التصرفات التي قام بها ذي العاهتين قبل تسجيل قرار المحكمة بالمساعدة القضائية تعتبر صحيحة .اما التصرفات التي لم تعينها المحكمة فان لذي العاهتين القيام بها لوحده من دون المساعد القضائي .
عيوب الارادة :
يجدر بنا التفريق بين الارادة المنعدمة و الارادة المعيبة .
الارادة المنعدمة : هي ارادة غير موجودة و يترتب عليها البطلان المطلق وتجعل من التصرف الذي يبرمه صاحبها كانه لم يكن ولا يترتب عليه أي اثر .
بينما الارادة المعيبة : هي ارادة موجودة ولكنها تجعل من التصرف الذي يبرمه صاحبها قابلا للابطال . الا اذا اجازه من تقرر بطلانه لصالحه .
وتكون الارادة معيبة ادا شابها عيب من هذه العيوب .
1- عيب الغلط (م 81-85) 2-التدليس (85-87) 3- الاكراه (88-89) 4-الغبن او الاستغلال (90-91)
1- عيب التدليس : و هي حيل يتجه اليها المتعاقد ليوقع المتعاقد الاخر في غلط حتى يدفعه الى التعاقد معه . و قد نص ق م على التدليس فس المادتين 86-87
عناصر التدليس :
العنصر المادي : ويتمثل هذا العنصر في استعمال الحيل والكذب و الكتمان .
أ- استعمال الحيل : وهي شتى الاعمال والافعال و الطرق المختلفة التي يستعملها المدلس لاخفاء حقيقة عن المدلس عليه ليحمل هذا الاخير على ابرام العقد . بحث لولا تلك الحيل لما ابرم المتعاقد الاخر العقد .و الحيل التي يستعملها المدلس كثيرة اذ لا يمكن حصرها الا اذا بلغت حد النصب . ويرجع القاضي تقديره الى فعالية الحيلة الى الحالة النفسية و الظروف الخاصة بالمتعاقد المدلس عليه الا ان هذه الحيل قد لا تنطلي على شخص ولا تنطلي على شخص اخر .
ب- استعمال الكذب :قد يلجا المدلس الى الكذب عى المدلس عليه لاخفاء الحقيقة . غير انه نفرق بين الكذب الذي يعد تدليسا و الكذب الذي لا يعد تدليسا . اذ ان الكذب اليسيط الذي يسهل اكتشافه لا يعد تدليسا كمبالغة بغض التجار فيما يخص جودة بضاعتهم المعروضة اما اذا استعصى على المدلس عليه اكتشاف كذب المدلس فان ذلك يعد كذبا قد بلغ درجة معينة من الخطورة دفعت المدلس عليه الى التعاقد اذ لو كان المدلس عليه يعلم الحقيقة لما كان قد ابرم العقد . كاعطاء المدلس للمدلس عليه بيانات غير صحيحة عن الشيء المبيع و القاضي هو الذي يراعي في تقديره من ان الكذب بسيط ام بلغ درجة من الخطورة وهذا حسب الظروف التي ابرم فيها العقد . و صفة المتعاقد الذي صدر منه الكذب اذا كان حسن النية او سيء النية و صفة المتعاقد معة ( المدلس عليه) والعلاقات فيما بين المدلس و المدلس عليه .
ت- استعمال السكوت العمدي او الكتمان :جرت العادة ان البائع لايذكر الا محسن الشيء المبيع ويسكت عن مساوئه ولهذا اقر المشرع في بعض الحالات الالتزام باقضاء كل المعلومات المتعلقة بالمبيع الى المشتري (م 352) بحث يصبح عدم الافضاء بالمعلومات او البيانات عن المبيع الى المشتري كما يعد تدليسا حسب المادة 86 ف 2 " و يعتبر التدليس في السكوت عمدا عن واقعة او ملابسة اذا ثبت ان المدلس عليه ما كان ليبرم العقد لو علم بتلك الواقعة او هذه الملابسة ". ان السكوت العمدي للمدلس يختلف عن السكوت المجرد للمدلس . اذ السكوت المجرد لا يعد يعد تدليسا (حسن نية ).اما السكوت العمدي ( سوء النية) فيعد تضليلا أي تدليسا ويمكن اعتبار السكوت العمدي الدي يعد تدليسا بتوافر الشروط التالية حسب نص المادة 86 ف 2 وهي :
- ان يتعلق الامر بواقعة او ملابسة .
- ان يكون المدلس عليه في هذه الواقعة حسن النية .
- ان يكو المدلس عليه يجهل هذه الواقعة او الملابسة . او لا يستطيع العلم بها عن طريق اخر الا بافضاء المتعاقد معه له بها .
العنصر المعنوي : ينحصر هذا العنصر في وقت الاستعمال وطرق الاحتيال التي ذكرت في العنصر المادي أي ان يكون احد هذه العناصر التي هي : "الحيل الكذب الكتمان " او بعضها قد استعملها المدلس تضليلا لايقاع المدلس عليه لابرام العقد . بحيث لو كان المدلس عليه يعرف حقيقة الشيء لما ابرم العقد وهذا ما يسمى بالعنصر المعنوي في التدليس ( المادة 86 ف1 ) "يجوز ابطال العقد لتدليس اذا كانت الحيل التي لجا اليها احد المتعاقدين او النائب عنه من الجسامة بحيث لولا ها لما ابرم الطرف الثاني العقد". وتلك الحيل غاية غير مشروعة قصدها المدلس حيث اخفى الحقيقة عن المدلس عليه حتى ينتزع رضاه لابرام العقد معه . فيكون جزاء المدلس قابلية العقد للابطال لمصلحة من شاب ارادته عيب التدليس و هو" المدلس عليه" . غير ان لهذا الاخير ان يتحمل عبء اثبات ذلك فاذا استطاع المدلس عليه اثبات التدليس فان العقد يبطل بكلب منه كما يمكنه ايضا المطالبة بالتعويض اذا ما لحق به ضرر طبقا لقواعد المسؤولية التقصيرية .
المحل :
يشترط في محل العقد 3 شروط وفقا للمواد 92—96 ق م ج وهي :
اولا – ان يكون محل العقد موجودا عند ابرام العقد او ممكن الوجود في المستقبل : يجب ان يكون السيء محل الالتزام موجودا قبل ابرام العقد اة اثناء ابرامه . فاذا لم يكن موجودا اصلا ولا يمكن وجوده في المستقبل او كان موجودا و لكنه هلك كليا قبل ابرام العقد فان تخلفه يجعل العقد باطلا بطلانا مطلقا باعتبار ان المحل ركن من اركان قيام العقد . اما ادا كان محل العقد غيلر موجود عند التعاقد و لكنه ممكن الوجود في المستقبل فان العقد يكون صحيحا وفقا للمادة 92 ق م ج " يجوز ان يكون محل الالتزام شيئا مستقبلا محققا.
الا مايتعلق بتركة انسان على قيد الحياة ." ولو كان ذلك التعامل تم برضاه "م 92 ف2 " فالعقد المتعلق بتركة انسان على قيد الحياة باطل بطلانا مطلقا لانه يحمل معنى المضاربة على موت المورث.و هذا مناف للاداب والاخلاق . الا اذا اوصى الشخص و هو حي ويجب ان لا تتجاوز الوصية الثلث " م 185 ف 1 ق اسرة" " تكون الوصية في حدود ثلث التركة ".
ثانيا -ان يكون محل الالتزام معينا او قابلا للتعيين : الهدف من تعيين محل العقد هو تمييزه عن غيره من الاشباء حتى يكون المتعاقد الاخر على بينة . وفي ذلك تنص المادة 94 ف 1 " اذا لم يكن محل الالتزام معينا بذاته وجب ان يكون معينا بنوعه . و مقداره . والا كان العقد باطلا".
1 - قد يتعلق تعيين المحل بشيء مادي.
2- و قد يتعلق تعيين المحل بشيء غير مادي.
1- تعيين المحل بشيء مادي: وهذه الاشياء المادية قد تكون اشياء معينة بذاتها (تقييمات) وقد تكون اشياء غير معينة بذاتها وهي ( المثليات).
أ- تعين محل الاشياء المادية المعينة بذاتها (القييمات). :و هذه الاشياء يتم التعرف عليها بواسطة المميزات الخاصة لكل واحدة منها ووصفها ولذلك يجب ان يشتمل محل العقد حولها عى تعيينها تعيينا دقيقا ووصفها وذكر مميزاتها و خصائصها و جميغ البيانات المتعلقة بها بحث يمنع الجهلة فيها كما هو الحال في تريقيم السيارات والطائرات وخيول السباق وكذا بجميع البيانات التفصيلية المتعلقة ببيع المناماوال وغيرها (م 352 ف 1 ق م ج).
ب- تعيين المحل المتعلق بالاشياء المادية غير المعينة بذاتها ( المثليات) : ورد في تعريف المثليات في المادة 686 قم بانها " ... هي التي يقوم بعضها مقام البعض عند الوفاء والتي تقدر عادة في التعامل بين الناس بالعدد او بالقياس او الكيل او بالوزن .". ولذلك يجب في تعيين المحل المتعلق بالاشياء المادية غير المعينة بذاتها مايلي :
- تعيين جنس الشيء المثلي : تصنف الاشياء من حيث مكوناتها الى اجناس (تمر قمح او سكر ) و تنقسم الاجناس الى انواع مثلا نوع جزائري . و نوع عادة ما ينسب الى البلد المنتج و يجب معرفة الجنس قبل معرفة النوع لان الاغفال عن الجنس يمنع قيام العقد اذ ان جنس الشيء هو من امكونات الرئيسية له في حين ان نوع الشيء يعتبر مسالة تفصيلية لا يؤثر عدم ذكره على قيان العقد اذا لم يتطرق اليه المتعاقدان .
- تعيين مقدار الشيء .ان تعيين مقدار الشيء في التعامل بين الناس عادة ما يكون بواسطة العدد او الوزن او القياس او الكيل . وقد يشترط ان يكون المقدار محددا صراحة في بعض الحالات وقد يكفي تعيين الجنس فقط او تعين الجنس و النوع . و هذا اذا تضمن العقد ما استطاع به تعيين مقداره ماده 94 ف2 .
- تعيين الشيء من حيث الجودة :يعتبر تعيين الشيء من حيث الجودة مسالة تفصيلية لا تؤثر في صحة العقداذا لم يتناولها المتعاقدان كشرط ويلتزم المدين فقط بشيء متوسط أي لاهو يد جدا و لا رديء جدا .
2-تعين المحل المتعلق بشي غير مادي : من الاسياء التي تعتبر غير مادية هي الاشياء التي لاتدخل في الالتزام بعمل لان الالتزام بعمل يتعلق بشيء ملدي كالتزام المقاول ببناء منزل وعليه فلا بد من تعيين المنماوال ووصفه . اما غير الالترام بعمل سواء ملن ايجابيا او سلبيا فيدخل ضمن المحل الذي لايتعلق بشيء غير مادي و منها تعيين ثمن الشيء المبيع .
- تعين الثمن في عقد البيع : الثمن في عقد البيع يقع الالتزام به على عاتق المشتري و هو من الشروط الجوهرية التي يجب الاتفاق عليها و الا ما قام العقد .
غير انه ووفقا للمادة 397 ق م " اذا ما تبين ان المتعاقدين قد نويا الاعتماد الا على السعر المتداول في التجارة او السعر الذي جرى عليه التعامل بينهما فان العقد يتم بينهما ولا يترتب عن ذلك بطلانه ".
كما لا يشترط في تحديد الثمن ان يكون تحديد ا دقيقا و نهائيا وذلك وقت ارام العقد بل يجوز ان يقتصر تقدير ثمن امبيع على بيان الاسس التي يحدد بمقتضاها فيما بعد البيع فيما بعد 356 ف 1 .
و في كل الاحوال لايجب ان يكون تعيين الثمن محل اتفاق في وقت لاحق على ابرام العقد اذ ان تعين الثمن في عقد البيع هو من المسائل الجوهرية التي يجب الاتفاق عليها حتى يقوم العقد والا كان العقد باطلا . اما في غير عقد البيع فيسمح للمتعاقدين بتعين الثمن في وقت لاحق المادة 562. 563 498 .ق م
القيمة الاسمية للثمن :اذا كان محل تعيين الثمن هو مبلغ من النقود فان المدين يضل ملتزما يقدر عددها المذكور في العقد سواء ارتفعت قيمة النقود او انخفضت م 95 ق م . اذ ان ذلك من النظام العام ويتعلق الامر بسيادةالدولة النقدية و عليه فكل اتفاق ما بين المتعاقدين على خلاف ذلك يعد باطلا بطلانا مطلاقا . اما العوامل المتغيرة و التي لاعلاقة لها بقيمة العملة فانه يجوز للمتعاقدين الاتفاق على مراجعتها كمراجعة ثمن الايجار بعد مذة و كذلك الحال في عقد المقاولة م 56 ق م .
ثالثا : ان يكون المحل مشروعا : تنص المادة 97 ق م " اذا التزم المتعاقد بسبب غير مشروع او لسبب مخلف للنظام العام و الاداب كان العقد باطلا ".و الاشياء التي يعتبر التعامل فيها مخالفا للنظلم العام منها :
1- ما يكون التعامل فيما يتنافى و طبيعته : وهي تلك التي لايستطيع الشخص ان يستاثر بحيازاتها كالهواء و الشمس الريح .. الخ. الا اذا استحوذ الشخص على جزء منها و حوله بطبيعته يجوز التعامل فيه.
2- الاشياء التابعة للدولة : و هي اشياء غير قابلة للتعامل فيها وعليه تنص المادة 689 ق م " لا يجوز التصرف في اموال الدولة او حجزها او تملكها بالتقادم ..." وهذه الاشياء تتمثل في الطرق الجسور الجبال المياه البحر الغابات ...الخ حيت ان هذه الاشياء هي اشياء مرصودة في خدمة الصالح العام .
3- اسياء غير قابلة للتعامل فيها بحكم القانون : و هذه الاسياء في حقيقتها قابلة للحيازة غير ان القانون يمنع التعامل فيها لاعتبارات قد تكون :
- اعتبارات اخلاقية : كالتعال في جيم الانسان اذ ان هذه الاشياء مقدسة لا تباع ولا تشترى و لا تكون محل تملك الا ما يسمح به القانون للضرورة كالتبرع بالدم و يشترط ان لا يكون ذلك بعوض .بالاضافة الى الصور المخلة بالاداب . كما يمنع القانون التصرف في تركة انسان على قيد الحياة م 92 . ف 2 . وكذلك الاملاك الموقوفة .
- اعتبارات تتعلق بحماية الصحة العمومية :حيث يحضر القانون التاعامل في الاشياء التي تعتبر خطيرة على صحة المواطن كالحبوب المهلوسة.
- اعتبارات لها علاقة بالسلطة العمومية : حيث يمنع القانون ايضا التصرف في الاشياء التي تعد جزءا من تكوين السلطة العمومية كالوظائف العامة و حق التصويت ... الخ .
السبب
ان السبب يختلف عن المحل حيث ان المحل هو الجواب على من يسال ( بماذا التزم المدين ) في حين السبب هو الجواب لمن يسال (لماذا التزم المدين ) وقد تناولت مو ضوع السبب نظريتان :
1- النظرية التقليدية للسبب : ومفهوم السبب فيها هو ال الغاية المباشرة من الهدف المراد تحقيقه من ابرام العقد . فمثلا : قصد المشتري من دفع الثمن هو امتلاك المبيع و قصد البائع من تسليمه للمبيع هو قبض الثمن .
شروط السبب في هذه النظرية :
- وجود السبب : يترتب على عدم و جود انعدام العقد فاذا التزم البائع بنقل ملكية المبيع . فادا ما التزم البائع بنقل ملكية المبيع و لكن المشتري لم يلتزم بدفع الثمن فان العقد لا يتم لتخلف سبب التزام البائع و هو محل التزام المشتري و العكس صحيح .
- صحة السبب :
أ. الغلط في السبب : يكون التزام المتعاقد غير صحيح اذا ما تبين للمشتري م ثلا ان المبيع الذي اشتراه غير ذلك الذي كان يغتقده وهذا ما يسمى بالغلط في السبب ويترتب عن ذلك ابطال العقد .
ب – السبب الصوري : هو ان يتفق المتعاقدان على بيع شيء ظاهر. ولكن الحقيقة هي تاجير الشيء وليس بيعه.و من ثمة اذا ما كان هذا الغرض المتعلق بالسبب مشروعا فان هذه الصورية في هذه الحالة لا تبطل العقد . اما اذا كان الغرض غير مشروع فانها تبطل العقد
- مشروعية السبب :
أي ان يكون السبب غير مخالف للنظام العام و الاداب وان لا يتعلق الامر بشيء غيلر قابل للتعامل به .سواءا بحكم طبيعته او بحكم النهي عنه في القانون .
لقد تعرضت هذه النظرية للنقد مما ظهلر تصور اخر داتي و هو السبب الباعث او الدافع على التعاقد .
2-النظرية الحديثة للسبب ( نظرية السبب الباعث للتعاقد):
و هو تصور شخصي ذاتي يكون فيه السبب الباعث الى التعاقد هو ركن في العقد و لييس في الالتزام . في حين ان السبب في النظية التقليدية هو ركن في الالتزام لا في العقد .
وقد نص المادة 78 ف 1 على ان" السبب المذكور في العقد هو السبب الحقيقي حتى يقوم الدليل على خلاف ذلك "
و يعني المشرع بذلك السبب الباعث او الدافع للتعاقذ .
- خصائص السبب الباعث الي التعاقد :
1- هو ذاتي نفسي أي السبب الباعث يتعلق بنوايا المتعاقدين الشخصيين ولذلك فان الفرق بين النية في كل من النظرية يختلف فيما يخص التصرفات القانونية فمثلا التصرف في ايجار محل شاغر . فحسب الايجار يكون مشروعا ما دامت العبرة بالتصرف المباسر وفقا للنظرية التقليدية . و لكن بالنسبة للنظرة الحديثة للسبب فان هذا التصرف يكون غير مشروع ادا ما تبين ان المتعاقد معه ( المستاحر ) ينوي من خلال ابرامه للعقد ان يستغل هذا المحل للقمار مثلا . و قد يحدث العكس فمن كان غير مشروع كاستاجار محل كان يستعمل للقمار لاستغلاله في التجارة او في اشياء مشروعة .
2-ان السبب الباعث على التعاقد هو انر نفسي غير واجب التصريح عنه وهذا ما يصعب اثباته .
3- ان السبب الباعث الى التعاقد يتغير باختلاف نوايا الاشخاص و التصرفات القانونية فيما بينهما .
- شروط السبب الباعث الي التعاقد :
يشترط شرط واحد فيه فقط هو ان يكون السبب مشروعا الا اذا استطاع المتعاقد المدعي بعدم مشروعية السبب فله اثبات ذلك . فله حينئذ المطالبة بابطال العقد . ولكن شرط ان يكون المتعاقد الاخر على علم بهذا الباعث . اما اذا كان ليس على علم او ليس باستطاعته ان يعلم بذلك فياخذ هنا بالارادة الظاهرة لا بالرادة الباطنة و بذلك لا يكون العقد باطلا .
-اثبات السبب:
قد يكون السبب مذكورا في العقد و قد لا يكون مذكورا في العقد و لذلك يتصور فرضيتين هما :
1- ان يكون السبب مذكورا في العقد: نصت عليه المادة 98 مدني " السبب المذكور في العقد هو السبب الحقيقي " ما لم يقم الدليل على خلاف ذلك و هذه قرينة بسيطة يمكن فيها للمتعاقد الاخر "المدين" ان ي ثبت بان السبب من ابرام العقد غرض اخر غير الغرض المذكور في العقد . و يتحمل المدين عبء اثبات ذلك طبقا لقواعد الاثبات .
2- ان يكون العقد خاليا من ذكر السبب : و حينئذ يفترض في ان للعقد سببا مشروعا ما لم يقم الدليل على خلاف ذلك . وهذه القرينة بسيطة ايضا يجوز للمدين ان يثبت عكسها بجميع طرق الاثبات ومنها البينة والقرائن . حيث لا كتابة على عكس السبب المذكور في العقد . حيث يكون مكتوبا .
الشكلية
الاصل في العقود انها رضائية م 59 ق م " يتم العقد بمجرد ان يتبادل الطرفان التعبير عن ارادتيهما المتطابقتين دون الاخلال بالنصوص القانونية " لكن كاستثناء يشترط في بعض العقود شكلية معينة . و الشكلية قد تكون للانعقاد و قد تكون للاثبات .
1- الشكلية المتعلقة بالانعقاد:و هذه الشكلية لا يتم العقد الا بها بلاضافة الا الاركان الاخرى والا كان العقد باطلا بطلانا مطلقا .ويقصد بالشكلية المتعلقة بالانعقاد الكتابة الرسمية التي يصب فيها العقد و قد عرف المشرع ج في المادة 324 معدلة بموجب القانون رقم 88- 14 المؤرخ في 03 ماي 1988 . " العقد الرسمي عقد يثبت فيه الموظف او الظابط العمومي او شخص مكلف بخدمة عامة . ما تم لديه . او ما تلقاه من ذو الشان و ذلك طبقا للاشكال القانونية و في حدود سلطته و اختصاصاته ."
شروط العقد الرسمي :
وفقا لنص المادة 324 المذكورة فان للعقد الرسمي شوط هي :
- ان يكون العقد محرر من طرف موظف يقصد بهذا الاخير الشخص الذي يشغل منصبا دائما في مصلحة عمومية . وتكون وضعيته وضعية تنظيمية . وليس عقدية . و بالتالي فان العقود التي يحررها تكتسي طابع الرسمية .
- او ان يكون العقد محررا من طرف ضابط عمومي : و يقصد بالضابط العمومي الشخص الذي خول له القانو سلطة التصديق واعطاء الصبغة الرسمية للعقود . او غيرهلا من الوثائق الرسمية . كرئيس البلدية او الموثق او كاتب الضبط .
- او ان يكون العقد محررا من طرف الشخص الكلف بالخدمة العامة . وهؤلاء عدة ما يكونون من الخواص الذين يعطيهم القانون مثل هذا الاختصاص . وهذه الصلاحية من اجل تسيير بعض المرافق العامة . كالموثقين الذين هم في الغالب من يتولون تحرير العقود الرسمية .
- ويجب على هؤلاء المذكورين " المو
الأحد نوفمبر 27, 2022 9:16 pm من طرف Faizafazo
» برنامج احترافي في تنقيط التلاميذ تربية بدنية ورياضية وكل ما يحتاجه استاذ التربية البدنية والرياضية في المتوسط
الأحد يونيو 27, 2021 7:33 pm من طرف تمرت
» مفاهيم عامة .الاعلام و الاتصال
الثلاثاء فبراير 16, 2021 10:51 am من طرف المشرف العام
» نظريات الاعلام وحرية الصحافة و علاقة الصحافة بالسلطة
الثلاثاء فبراير 16, 2021 10:50 am من طرف المشرف العام
» نشأة وتطور الصحافة في العالم و الوطن العربي
الجمعة يناير 15, 2021 11:48 am من طرف المشرف العام
» ترحيب و تعارف
السبت يونيو 13, 2020 10:39 pm من طرف صقر السردي
» كتب تاريخ الجزائر في القديم والحديث
السبت مايو 16, 2020 3:30 pm من طرف المشرف العام
» الثورة الجزائرية ،"ثورة المليون و نصف المليون شهيد"
السبت مايو 16, 2020 3:30 pm من طرف المشرف العام
» الادارة وتعريفها
السبت مايو 16, 2020 3:28 pm من طرف المشرف العام
» مقياس :تاريخ وسائل الاعلام
السبت مايو 16, 2020 2:57 pm من طرف المشرف العام