القانون الدولي و الأمم المتحدة

السلام عليكم و رحمة الله

_مواضيع متفرقة في القانون الدولي

http://www.4shared.com/folder/hnh0Mezj/M______.html

موقع القانون الدولي / الأمم المتحدة
http://www.un.org/ar/law/

القانون الدولي:
مواضيع كثيرة متعلقة بالجوانب القانونية للعلاقات الدولية تجدونها في منتدى طيبة للقانون ، و هو منتدى طلابي جزائري خاص بطلبة الحقوق
http://taibalaw.p2h.info/vb/forumdisplay.php?f=26

مصادر القانون الدولي الخاص :
تناول الفقه مند القدم وقام بعدّة جهود من أجل توحيد قواعد القانون الدولي الخاص في جميع الدول وذلك للتوصل والقضاء
على مشكلة تنازع القوانين في العلاقات ذات العنصر الأجنبي ، لكنها باءت بالفشل لعدّة أسباب أهمّها :

1 - السبب الأول والرسمي هو أنّ هذه الجهود اصطدمت بمبدأ قومية الدول إذا تعلّق الأمر بتقاليد دينية وتاريخية Ex :
مسألة الأحوال الشخصية ، اختلاف الديانات واختلاف التقاليد.

2 - وجد الفقه أنّ القانون الدولي الخاص في تطوّر مستمر وليست جامدة ، بالتالي لو حاولنا أن نقتن قواعده بصورة موحّدة
في جميع الدول ، فإنّ ذلك يكون من شأنه تجميد الحلول الّتي يمكن أن تتجاوزها الأحداث. ولهذا انتهى جانب كبير من الفقه
إلى التأكيد على الطابع الداخلي لحل التنازع بين القوانين.
- مصادر القانون الدولي الخاص هي مصادر داخلية وطالما هي تختلف من دولة إلى أخرى ، وبذلك لا يمكن أن توحّد
- مصادر القانون الدولي الخاص ، إذن مصادر القانون الدولي الخاص هي المصادر الداخلية لكلّ دولة بالإضافة إلى المصادر الدولية (المعاهدات الدولية والاتفاقيات) الّتي يحكن أن تكون حتّى هي مصادر للقانون الدولي الخاص.

1 - المصادر الرسمية الداخلية :
انطلاقا من فكرة أنّ القانون الدولي الخاص داخلي في مصادره يحكن القول أنّ مصادر القانون الدولي الخاص هي نفسها مصادر القانون الداخلي بصفة عامّة (ترجع على نصّ المادة الأولى من القانون المدني). وهي التشريع ، الشريعة الإسلامية ، العرف وأخيرا مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة.

* التشريع : المشرّع الجزائري جعل المسائل الّتي تنظم القانون الدولي الخاص المتعلقة بتنازع القوانين جعلها جزء لا يتجزأ من القانون المدني من المواد ( 24-09 ) تحت عنوان تنازع القوانين من حيث المكان ، كما أنّه فيما يتعلّق بتنازع الاختصاص القضائي فيتمثّل التشريع في المادتين ( 11-10 ) من قانون الإجراءات المدنية.
أمّا فيما يتعلّق بتنفيذ الأحكام الأجنبية فموجودة في المادة 325 من قانون الإجراءات المدنية.
كما أنّ هناك أحكام خاصّة بتشريعات خاصّة نظمت بعض المسائل الّتي تدخل في القانون الدولي الخاص منها قانون الجنسية (الأمر 1970 والأمر المعدل مؤخرا)، وكذا مركز الأجانب الذي تضمه الأمر المؤرّخ في 21 جويلية 1966 .

2 - المصادر الدولية :
تقصد بها الاتفاقيات الثنائية والمعاهدات المتعدّدة الأطراف ، والهدف من هذه المعاهدات هو تنظيم بعض مسائل القانون الدولي الخاص ، ومن أمثلة الاتفاقيات الثنائية ما عقدته الجزائر مع بعض الدول في المسائل التجارية والمدنية مثل :
الاتفاقية الجزائرية المغربية وهي اتفاقية تعاون قانوني المبرمة في 1963-03-13 ، الاتفاقية الجزائرية التونسية المبرمة في 1967-07-28 . وكذلك اتفاقية الجزائر وسوريا فيما يحصّ التعاون القضائي والقانوني (مسألة تنازع القوانين).
والهدف من كلّ هذه الاتفاقيات هو تطبيق القانون الداخلي للبلد طالب التنفيذ أو قانون الاختصاص القضائي للمحكمة الّتي أصدرت الحكم طبقا لقواعد الاختصاص في القانون الداخلي ( Ex : اتفاقية سوريا والجزائر ، الحكم يصدر في الجزائر وينفّد في سوريا) ، أمّا في حالة عدم وجود اتفاقية فيعود للمادة 325 قا.إ.م.
كذلك هناك معاهدات : وهي الاتفاقيات المتعدّدة الأطراف وهي كذلك تهدف إلى توحيد قواعد موضوعية أو خاصّة بقواعد الإسناد (القواعد الموضوعية تقصدها القانون الداخلي أمّا قواعد الإسناد فهي من المواد 24-09 قا.م).
تعتبر هذه المعاهدات مصدرا هاما في القانون الدولي الخاص ومن أمثلة ذلك تنظيم مسألة الملكية الصناعية والأدبية والفنية ، اتفاقية جنيف الخاصّة يحث المؤلّف وأصدرت في سنة 1952 ، اتفاقية جنيف الموحدة لسنة 1930 ، الخاصّة بالأوراق التجارية و 1931 المتعلّقة بالشيك.
وقد يتخذ هذا التوحيد أحد الصورتين :
الصورة 01 : الاتفاق على تشريع واحد في موضوع معيّن يحل محل التشريع الداخلي ويطبق هذا التشريع على العلاقات الوطنية وعلى العلاقات ذات العنصر الأجنبي وكذا تطبق هذه الاتفاقيات حتّى على الدول الغير متعاقدة.
لا يعتبر هذا التوحيد بإجماع الفقه مصدرا من مصادر القانون الدولي الخاص باعتبارها صورة تمثّل جزءا من التشريع الداخلي للدول المتعاقدة ، أمّا بالنسبة للدول الغير متعاقدة ، فإنّ مسألة تنازع القوانين دائما تبقى مطروحة.
الصورة 02 : لجوء الدول لإبرام معاهدة يصدد موضوع معيّن ونقول تسري أحكام هذه المعاهدة على الدول المتعاقدة فقط وهي خاصّة أيضا بالمعاملات ذات العنصر الأجنبي.
وتعتبر هذه المعاهدات مصدرا من مصادر القانون الدولي الخاص ( Ex : اتفاقية الجزائر سوريا).

1 / مكانة المعاهدات ضمن التشريع الداخلي :
يصدر قانون ويكون هناك تعارض ما بين أحكام هذا القانون مع اتفاقية أو معاهدة.
- بماذا يأخذ القاضي ؟
نص المادة 21 قا.م. (قواعد الإسناد) : "لا تسري أحكام المواد السابقة إلاّ حيث لا يوجد نص على خلاف ذلك في قانون خاص أو معاهدة دولية نافذة في الجزائر".
إسنادا لهذه المادة في حالة وجود التعارض يرجع إلى المعاهدات.
ففي حالة وجود تعارض بين معاهدة دولية ونص في القانون الداخلي ، فإنّ السمو يكون للمعاهدة لوجود مبدأ دستور يقرّ سمو المعاهدة على القانون المادة 123 في دستور 1989 والمادة 132 في دستور 1996 .
بعدما كانت في دستور 1976 الذي كان يساوي بين المعاهدة والقانون الداخلي كذلك نصّ المادة 21 من قواعد الإسناد تقرّ بعدم سريان مواده إذا وجد تعارض مع قاعدة في معاهدة دولية سابقة لأنّ المعاهدات اللاحقة تلقائيا تلغي أحكام القانون الداخلي.

2العرف الدولي :

هناك خلاف بين الفقهاء فمنهم من أنكر وجود عرف دولي لمصدر للقانون الدولي الخاص ، أمّا فريق آخر فاعتبره مصدر للقانون الدولي الخاص ، وهذا الرأي يستند إلى أنّ الكثير من قواعد القانون الدولي الخاص مستمدّة من العرف الدولي.
Ex : قاعدة خضوع العقار لقانون موقعه ، قاعدة شكل التصرف كبير في توحيد قواعد القانون الدولي الخاص.

• المصادر التفسيرية : تتمثّل في القضاء والفقه الدوليين.
1 / القضاء : وهو بالدرجة الأولى يتمثّل في محكمة العدل الدولية ، فهل يعتبر مصدرا ؟
هذه المحكمة لا تنظر في منازعات القاضي الدولي الخاص الّتي تثور بين الأفراد.
المادة 38 من النظام الأساسي للمحكمة ولّتي نفهم منها أنّها (المحكمة) تنظر في المنازعات الّتي تثور بين الأفراد على أساس أنّ حق التقاضي يكون من حقّ الدول فقط ، فالأحكام الصادرة من هذه المحكمة نادرة جدّا.
يخصّ القانون الدولي الخاص Ex : المسائل المتعلقة بالجنسية والمسائل المتعلقة بمعاملة الأجانب.
إذا تبنت دولة شخصا عن طريق الحماية الدبلوماسية الشيء المهم في القضاء ، أنّ النظام الأساسي كمحكمة العدل الدولية جعل المبادئ القانونية العمة معترف بها من طرف الأمم المتحدة كذلك آراء تضمه ضمن قواعد القانون الدولي الخاص الذي نصّت عليه صراحة في قانونها ، مثل المشرع الجزائري في جويلية 2005 الذي بناه في المادة 23 ، 02 من قواعد الإسناد : "تطبق المبادئ العامة للقانون الدولي الخاص فيما لم يرد شأنه نص في المواد الخاصّة بتنازع القوانين". القانون 10-05 الصادر في 20 جويلية 2005 .

2 / الفقه : كان له دور كبير في تكوين قواعد القانون الدولي الخاص ، وهذا ما سنراه في دراسة التطور القانوني في نطاق تنازع القوانين.
المصدر : منتدى الأوراس على الرابط التالي:
http://sciencesjuridiques.ahlamontada.net/t907-topic

بسم الله الرحمان الرحيم

إليكم اخوتي طلاب السنة الثالثة تخصص علاقات دولية و كدلك سنة الثانية حقوق و علوم سياسية ل.م.د
محاضرات في مقياس القانون الدولي العام

تعريف القانون الدولي العام:
القانون الدولي كغيره من مواضيع العلوم القانونية ، لم يكن هناك اتفاقا بشأنه ، ولذلك وجدت عدة تعاريف يمكن تصنيف هذه التعاريف في عدة مجموعات أهمها:
المجموعة (1):

تعبر عن التعريفات التقليدية للقانون الدولي، والتي تفيد بأن هذا الأخير هو مجموعة القواعد التي تحدد حقوق وواجبات الدولة في علاقاتها المتبادلة . ومن خلال هذا التعريف يتضح لنا بأن الدولة هي الشخص القانوني الوحيد المخاطب بأحكام القانون الدولي.
المجموعة (2):

هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم العلاقات بين أفراد الجماعات المختلفة. و نلاحظ أن مثل هذا التعريف يعتبر أن الفرد هو الشخص القانوني الوحيد ذلك باعتبار أن القانون في نهاية الأمر لا يخاطب إلا الأفراد أي الأشخاص القانونية والطبيعية.
المجموعة (3):

يمكن أن نحددها بتلك التعاريف التي تعبر عن القانون الدولي المعاصر التي تدور حول أن هذا القانون : هو مجموعة القواعد القانونية التي تحكم سلوك أعضاء المجتمع الدولي في إطار العلاقات الدولية ، ومثل هذا التعريف يتسع ليشمل أشخاص قانونية أخرى مثل المنظمات الدولية.
تحديد نطاق القانون الدولي:
قواعد القانون الدولي واجبة الالتزام والتي يفترض أن الجماعة الدولية لا تقوم بخرقها ، فهي قواعد قانونية بأتم معنى الكلمة ، لأنها تتوافر فيها صفات القاعدة القانونية التي درسناها في السنة الماضية ، بحيث هي قواعد ملزمة تنظم السلوك الخارجي للمخاطبين بها ، وفي هذه النقطة هناك فقهاء القانون من يشكك في قانونية قواعد القانون الدولي ، فبالنسبة لأصحاب هذا الطرح فإنه لكي نكون بصدد قانون لابد من وجود سلطة تقوم بإصداره وسلطة أخرى تقوم بتطبيقه وسلطة ثالثة تقوم بتنفيذه .

والسلطة التي تسهر على تشريع وتنفيذ وتطبيق القانون بهذه الكيفية يجب أن تحتكر وسائل الإكراه والقوة لتجبر المخاطبين بأحكام القانون بالخضوع له عند الضرورة ، ومواصفات كهذه غير موجودة على المستوى الدولي لأن المجتمع الدولي يتكون من وحدات تتميز بأنها تتساوى من حيث السيادة ، فعلى الصعيد الدولي لا توجد سلطة تعلو سلطات دولة أخرى ولا توجد سلطة تحتكر وسائل الإكراه لإجبار الدول المنتهكة الأخرى على الخضوع لأحكام القانون .
لكن هذا الطرح غير صحيح من عدة نواحي، فمن ناحية فهو يصور لنا القانون كأنه مجموعة قواعد تقوم بإصدارها السلطة التشريعية ، ومعنى ذلك أن هذا الطرح يقوم بحصر مصادر القانون في التشريع فقط وهذا غير صحيح .
ومن ناحية أخرى فإن الالتزام بالقانون غير مرتبط بوجود السلطة المنظمة وتحتكر وسائل الإكراه بإلزام المخاطبين بأحكام القانون على الالتزام بها ، والدليل على ذلك فإن قواعد القانون للمجتمع الداخلي كثيرا ما تنتهك بالرغم من وجود سلطة تحتكر هذه الوسائل ، وفي حالات أخرى فإن بعض الناس يلتزمون باحترام قواعد القانون بمحض إرادتهم لقناعات أو لأسباب أخرى وليس خوفا من الإكراه المفروض .

فالمجتمع الدولي حديث النشأة مقارنة بالمجتمعات الوطنية ، وفي الوقت الحاضر تبدو لنا منظمة الأمم المتحدة وكأنه لديها سلطة تعلو على الدول الأخرى ويتضح ذلك من خلال تعامل هذه المنظمة مثلا مع المسألة العراقية حيث بداية قامت بإصدار قرارات دولية اتجاه هذه الدولة بعد غزوها للكويت عام 1991 وبعد ذلك استعملت معها وسائل الإكراه وتمثلت في العقوبات الاقتصادية ثم التدخل العسكري طبقا للفصل السابع من ميثاق الأمم المتحدة ، حيث أجبرت على الخروج من الكويت بالقوة كما نعلم.

ومن هنا ننتهي إلى أن قواعد القانون الدولي كغيرها من قواعد القانون تتميز بالإلزام الذي يتجلى من خلال تحمل المسؤولية الدولية في حالة خرق القانون الدولي ، وعلى الرغم من ذلك فإن المجتمع الدولي كالمجتمعات الوطنية لا تنظمها القواعد القانونية فقط وإنما يخضع في تنظيمه إلى أنماط أخرى من القواعد المنظمة للسلوك كقواعد المجاملات والأخلاق الدولية .
قواعد المجاملات الدولية
هي تلك العادات التي يجري إتباعها استجابة لاعتبارات الملاءمة والتي تساعد على توطيد العلاقات بين الدول وخلق جو من الثقة أو الصداقة المتبادلة ولذلك فإن خرق المجاملات الدولية لا يعتبر بمثابة عمل أو تصرف غير مشروع يثير المسؤولية الدولية وكل ما في الأمر أن عدم الالتزام بالمجاملات الدولية يؤدي إلى تعكير صفو العلاقات الدولية ويعتبر كذلك من الأعمال غير الودية والتي تواجه أو تقابل بالمثل .
ومن أمثلة المجاملات الدولية مراسيم استقبال رؤساء الدول ومراسيم استقبال السفن الحربية وكذلك التحية البحرية ، وهنا تجدر الإشارة إلى أن المجاملة الدولية قد تتحول إلى قاعدة قانونية دولية ملزمة وذلك إذا دخلت مجال القانون الدولي العام بواسطة أحد مصادره كالمعاهدات الدولية أو العرف الدولي أو القرارات الدولية أو المبادئ العامة للقانون والى غير ذلك من المصادر المحددة بنص المادة 38 من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية ، ومثال ذلك الحصانات الدبلوماسية كانت بمثابة مجاملات ثم تحولت إلى قاعدة قانونية دولية أبرمت بشأنها عدة اتفاقيات مثل اتفاقية فينا للعلاقات الدبلوماسية 1961 واتفاقية فينا للعلاقات القنصلية 1963 ، وفي المقابل فإنه يمكن للقاعدة القانونية الدولية أن تتحول إلى مجرد مجاملة دولية وذلك بخروجها من نطاق القانون الدولي العام كما حدث بالنسبة للتحية البحرية ومسألة استقبال السفن البحرية.

التمييز بين قواعد القانون الدولي وقواعد الأخلاق الدولية:نعلم بأن معيار التمييز بين الأخلاق والقانون محل خلاف فهناك من يرى بأن : الأخلاق هي قاعدة من قواعد الحياة الفردية ، بينما القانون هو قواعد اجتماعية ، ولكن وجهة النظر هذه تتجاهل أن الأخلاق كما يمكن أن تكون فردية تحدد واجبات الإنسان اتجاه نفسه فإنها يمكن أن تكون اجتماعية تحدد واجبات الفرد تجاه الآخرين ، وهناك من يميز بينهما ومن بين هؤلاء الفقيه الهولندي (غروسيوس) الذي يرى بأن القانون يهتم بالتصرفات الخارجية للإنسان أما الأخلاق فهي تخاطب الضمير الداخلي للإنسان.

وكل هذا معناه أنه لا يمكن الحديث عن قواعد الأخلاق في نطاق المجتمع الدولي الذي يتكون من دول ووحدات دولية أخرى كلها أشخاص قانونية معنوية ينعدم لديها الضمير
ومعيار التمييز بين الأخلاق والقانون يكمن بصفة أساسية في عنصر الالتزام ، وتبعا لذلك فإن الإخلال بقاعدة خلقية لا يترتب عليها المسؤولية الدولية على عكس الإخلال بقاعدة قانونية دولية ، ومن أمثلة قواعد الأخلاق على الصعيد الدولي تلك القاعدة التي تفرض على الدول تقديم المساعدة لدولة ما منكوبة مثلا ، وقد تتحول القاعدة الخلقية إلى قاعدة قانونية دولية من خلال المصادر الدولية السالفة الذكر ، وهذا ما حدث بالنسبة لتلك القواعد القانونية المتعلقة بمعاملة أسرى الحرب والجرحى والمرضى والمدنيين أثناء النزاعات المسلحة حيث كانت في بداية الأمر مجرد قواعد أخلاقية وبعد ذلك أصبحت قواعد قانونية واجبة التطبيق والاحترام من خلال اتفاقيات جنيف الأربعة المبرمة عام 1949 بشأن القانون الدولي الإنساني . أي مجموعة القواعد القانونية الواجبة التطبيق خلال الحروب والنزاعات المسلحة ذلك أن الحرب وإن اعتبرت من الأعمال المحظورة وفقا لنص المادة الثانية من ميثاق الأمم المتحدة إلا أنه يمكن اللجوء إليها استنادا إلى نص المادة 51 من الميثاق في إطار ما يعرف بحق الدفاع الشرعي ، وكذلك من خلال تطبيق القواعد القانونية الواردة في ميثاق الأمم المتحدة والمتعلقة باستعمال القوة وفقا للفصل السابع من الميثاق وذلك في حالة تهديد الأمن والسلم الدوليين والإخلال بهما .
أساس القانون الدولي:على الرغم من إجماع فقهاء القانون الدولي على قانونية قواعد هذا القانون ، أي أنها تتمتع بالصفة الإلزامية ، إلا نهم اختلفوا في أساس هذا الإلزام.
1.المذهب الإرادي:يتمحور أساس القانون الدولي وفقا لهذا المذهب في الإرادة حيث ينسب إليها الفضل في تكوين القانون وإضفاء علية صفة الإلزام ، ولذلك فإن إرادة الدولة هي أساس القوة الملزمة للقانون الداخلي ، وإرادة الدول هي أساس الإلزام بالنسبة للقانون الدولي ، وأنصار المذهب الإرادي اختلفوا في تحديد المقصود بالإرادة التي تعتبر أساس إلزام قواعد القانون الدولي وقد تجلى هذا الاختلاف في نظريتين هما :
a.نظرية التقييد أو التحديد الذاتي للإرادة المنفردة:ووفقا لهذه النظرية فإن الدولة لا تعلوها سلطة أخرى يمكن أن تفرض عليها الالتزام بقواعد القانون الدولي ، فالدولة تتمتع بسلطة مطلقة والتزامها بقواعد القانون الدولي يكون باختيارها من دون أي إكراه ، ومعنى هذا أن الدولة هي التي تقيد إرادتها بنفسها وتلتزم بقواعد القانون الدولي . وفقا لمنطق هذه النظرية فإن القانون الدولي ما هو إلا قانون الدولة الذي يهتم بقضاياها الخارجية.
وقد تعرضت هذه النظرية إلى نقد شديد ذلك أنه إذا كان الهدف من القانون هو تقييد الإرادة فكيف يمكن القول بأن هذا القانون يجد أساسه في هذه الإرادة ، ومن ناحية أخرى فإن منطقا كهذا يؤدي إلى هدم القانون الدولي ، فإذا كانت الدولة تلتزم بقواعده بمحض إرادتها فلها أن تتحرر من هذا الالتزام متى شاءت بمحض أو بذات الإرادة .
فالقاعدة القانونية وفقا لهذه النظرية أسيرة مصالح وأهواء الدولة ، فالدولة تلتزم بالقاعدة طالما كانت تخدم مصالحها وتتحلل منها مت أصبحت هذه القاعدة تتعارض مع مصالحها.
b.نظرية الإرادة المتحدة أو المشتركة للدولوفقا لهذه النظرية فإن الإرادة هي أساس الصفة الملزمة لقواعد القانون الدولي وهذه الإرادة تكمن في الإرادة المشتركة الجماعية الناتجة عن اتحاد إرادات مختلف دول المجتمع الدولي وما يؤاخذ على هذه النظرية أنها تؤدي إلى حصر مصادر القانون الدولي في المعاهدات الدولية فقط ، وذلك أن الالتزامات التي ترتبها المعاهدات ناتجة عن اتفاق الأطراف المتعاقدة فيما بينها ولذلك فإن هذه النظرية لا تفسر الالتزام بقواعد القانون الدولي المستمدة من مصادر أخرى مثل المبادئ العامة للقانون وقرارات المنظمات الدولية ، كما أن هذه النظرية تعرضت بدورها إلى نقد مشابه لما تعرضت لها سابقتها لأنها تؤدي أيضا إلى إضعاف وعدم استقرار قواعد القانون الدولي وذلك لعدم وجود ضمانات تحول دون انسحاب الدول من الإرادة المشتركة التي تؤدي إلى وجود أنظمة قانونية دولية متعددة حيث كل معاهدة يكون لها كيان مستقل عن المعاهدات الأخرى . ونظرا لهذه الانتقادات المذهب الإرادي حاول الفقه الدولي أن يفسر أساس الالتزام بقواعد القانون الدولي بعيدا عن إرادة الدول وهذا ما نلمسه في طرح المذهب الموضوعي.
2.المذهب الموضوعي:هذا المذهب يبحث في أساس القوة الملزمة لقواعد القانون الدولي خارج إرادة الدول سواء كانت إرادة منفردة مقيدة أو إرادة جماعية مشتركة وهذا المذهب الموضوعي يتمثل في مدرستين.
a.المدرسة القاعدية النمساوية:
تسمى هذه المدرسة بالمدرسة القاعدية لأن أنصارها تصور القانون على أنه جملة من القواعد على شكل هرم وكل قاعدة تستمد قواعدها من القاعدة التي تعلوها، وتسمى بالنمساوية إلى مؤسسيها النمساويين الأول ( كلسن Kelsen ) والثاني ( فالدرومي ) ، وتنطلق هذه المدرسة في بحثها عن أساس الإلزام في قواعد القانون الدولي حيث أنها تعتبر القانون على أنه هيكل هرمي من القواعد تستمد كل قاعدة الزاميتها من القاعدة التي تعلوها ، أي أن القواعد القانونية تتدرج في قوتها بشكل هرمي حتى تصل إلى قمة الهرم الذي يتكون من قاعدة معروفة هي « المتعاقد عبد تعاقده» .
وما يؤاخذ على هذه النظرية أنها حاولت تأسيس الإلزام للقانون الدولي على محض الافتراض.
b.المدرسة الاجتماعية:تنسب هذه المدرسة إلى بعض الفقهاء الفرنسيين ك : (جورج سال) ، وتنطلق في البحث عن أساس القانون الدولي من خلال نظرتها للقانون على أنه مجرد حدث أو واقع اجتماعي يفرضه الشعور بالتضامن الاجتماعي الذي لا تستطيع الجماعة الاستمرار من دونه .
ويؤاخذ على هذه النظرية أنها تحاول تأسيس القانون الدولي على فكرة غير محددة وهي فكرة التضامن الاجتماعي ، ولذلك حاول بعض أنصار هذه المدرسة استبدال فكرة التضامن الاجتماعي بفكرة الضرورة الاجتماعية .

وأخيرا ما يمكن أن نقف عليه في مسألة أساس القانون الدولي وبعيدا عن الجدال الفقهي الذي دار بشأنه على نحو ما رأينا : فإن القانون الدولي تلتزم به الدولة وتنص على التزامها به في قانونها الوطني ، ولذلك كثيرا ما نجد الدساتير تنص على المبادئ التي تلتزم بها الدولة في سياستها الخارجية وهذه المبادئ تعتبر من صميم قواعد القانون الدولي .

علاقة القانون الدولي بالقانون الداخلي
حيث أن الدولة هي شخص من أشخاص القانون الدولي العام وفي ذات الوقت هي الجهة التي تقوم بخلق القانون الداخلي (في جزء منه ) من خلال سلطتها التشريعية .
فإن القضية تطرح العلاقة بين تواجد الدولة في المجال الخارجي وتواجدها في مجالها الوطني ، وبعبارة أخرى فإن القضية تطرح بشأن العلاقة بين القانون الدولي الذي يحكم سلوك الدولة الخارجي في إطار العلاقات الدولية وبين القانون الداخلي الذي ينظم الشؤون الداخلية للدولة ، وفي إطار الفقه الدولي تعالج هذه القضية في إطار النظريتين تعرف إحداهما بنظرية الثنائية والثانية بنظرية وحدة القانون.
1.نظرية الثنائية :تفيد هذه النظرية أن لكل من القانون الدولي والقانون الوطني مستقل عن الآخر ، وتبعا لذلك فلا وجود لأية علاقة بينهما ، ويتزعم هذه النظرية الفقيهانTriepl و Anzilotti وهما من أنصار المذهب الإرادي في تحديد طبيعة قواعد القانون الدولي ، ويستند أصحاب هذه النظرية إلى عدة أساليب .... لتبرير وجهة نظرهم والمتمثلة في عدم وجود علاقة مباشرة بين القانون الدولي والقانون الداخلي، ومن بين هذه الأساليب:
·اختلاف مصادر القانونين ، فالقانون الداخلي مصدره الإرادة المنفردة للدولة ، فهي التي تقوم بالتشريع من خلال سلطتها التشريعية ، بينما مصدر القانون الدولي يتمثل في الإرادة المشتركة لمجموعة من الدول.
·اختلاف البناء القانوني في كل من المجتمع الدولي والمجتمعات الداخلية ، ذلك أن الأجهزة المختصة في تشريع وتطبيق وتنفيذ القانون محددة في ظل النظام الداخلي وليست كذلك في إطار النظام القانوني الدولي .
·اختلاف المخاطبين بأحكام القانون في كل من القانونين ، فالقانون الدولي لا يخاطب إلا الدول في حين أن القانون الوطني يخاطب الأفراد .
وهناك عدة نتائج تترتب على الأخذ بنظرية الثنائية :
-بما أن الدولة تقوم بوضع القانون الداخلي وتشترك مع غيرها من الدول في وضع القانون الدولي ، وإن كانت تلتزم بقواعد القانون الدولي إلا أنه إذا حدث وأن قامت بوضع قانون داخلي يتعارض مع القانون الدولي الذي سبق لها الالتزام به فإن هذا القانون يبقى صحيحا وأقصى ما يمكن أن تتعرض له الدولة أنها تتحمل المسؤولية الدولية ، هذه الأخيرة تتمثل في التعويض لا غير .
تطبيق قواعد القانون الدولي في المجال الداخلي:يكون من خلال عمليتين اثنتين: (الاستقبال والاندماج): أي أن القاعدة القانونية الدولية لا تطبق في إقليم الدولة إلا إذا حولت عن طريق الأجهزة المختصة إلى قاعدة وطنية كأن تصدر في شكل قانون أو مرسوم أو....... ،وفي هذه الحالة تطبق قاعدة القانون الدولي في مجال القانون الوطني باعتبارها قاعدة وطنية .

1.نظرية الثنائية :
عدم قيام تنازع بين القانونين لأن كل منهما مستقل ومنفصل عن الآخر لا علاقة بينهما إلا تلك العلاقة التي تتم بينهما في ظل مفكرة الإحالة، كأن يحيل أحد القانونيين مهمة الفصل في قضية معينة إلى قانون آخر ، فعلى سبيل المثال القانون الدولي يحدد فئة الدبلوماسيين ويترك كيفية حماية هؤلاء إلى الدولة التي يمثلون فيها أو الذين يمثلون دولتهم بها في هذه الحالة ، فهناك إحالة من القانون الدولي إلى القانون الداخلي، أو أن يقوم القانون الدولي بتحديد حقوق الأجنبي ويحيل مهمة تحديد الأجنبي إلى القانون الداخلي ، فالدولة عادة من خلال قانون الجنسية تحدد الأشخاص الذين يتمسكون بجنسيتها والأشخاص الأجانب الذين لا يتمتعون بهذه الجنسية .
وإذا أردنا تقييم نظرية الثنائية فإننا نلاحظ ما يلي:

أ‌.عدم صحة القول باختلاف مصادر القانونين ، ذلك أن القانون بصفة عامة هو ثمرة الحياة الاجتماعية ، كما أن القول بصدور القانون الدولي من خلال الإرادة المشتركة للدول ومصدر القانون الداخلي يتمثل في الإرادة المنفردة للدولة، قول من شأنه حصر مصادر القانون الداخلي في التشريع فقط ومصادر القانون الدولي في المعاهدات ، والواقع أن مصادر القانون الدولي متعددة مثل ما هي عليه مصادر القانون الداخلي كما سنرى ذلك في المحاضرات اللاحقة ، ومن جهة أخرى لو سلمنا باختلاف مصادر القانونين فإن ذلك لا يؤدي بالضرورة إلى اختلاف القانونين عن بعضهما .
ب‌. عدم صحة القول باختلاف المخاطبين بأحكام القانونين على أساس أن الدولة هي المخاطب في ظل القانون الدولي(شخصية اعتبارية) ، وأن الأفراد هم المخاطبون في ظل القانون الداخلي(أشخاص طبـيعيون) ، ذلك أن القانون الداخلي يخاطب كذلك الأشخاص الاعتبارية التابعة له كالدولة والولاية والبلدية و..... وهذا ما نجده تحديدا في فروع القانون العام الداخلي ، وفي المقابل فإننا نجد أيضا أن القانون الدولي يوجه بعض أحكامه للفرد مباشرة وهذا ما نجده بكثرة في أحكام القانون الدولي الإنساني والقانون الدولي لحقوق الإنسان وهما فرعان من فروع القانون الدولي العام . بل وهناك من يرى بأن الفرد هو الشخص القانوني الوحيد للقانون الدولي .

وما يمكن قوله أنه لا يوجد اختلاف جوهري بين المخاطبين بأحكام القانونين، وعليه لا يمكن القول بانتفاء العلاقة بينهما استنادا على هذه الحجة.
ج‌. فيما يتعلق بالاستناد إلى اختلاف البناء القانوني في كل من المجتمع الدولي والمجتمعات الداخلية ، فإن هذا الاستناد في غير محله ، ذلك أن المجتمع الدولي حديث النشأة مقارنة بالمجتمعات الوطنية هذا من ناحية ومن ناحية أخرى فهو مجرد اختلاف شكلي ولا يؤدي بالضرورة إلى انفصال القانونين عن بعضهما .
2.نظرية الوحدة:أصحاب هذه النظرية ينتمون إلى المذهب غير الإرادي في تحديد طبيعة قواعد القانون الدولي العام ، ومنطق هذه النظرية يكمن في إعطاء مفهوم موحد للقانون وبالنسبة لهذه النظرية فإن القانون هو عبارة عن كتلة واحدة من المبادئ تحكم مجموع النشاطات الاجتماعية، وعلى ذلك فإن كل من القانونين الدولي والداخلي فرعان يجمعهما أصل واحد ، كما في الشجرة الواحدة فإنه لا يمكن تصور استقلال وانفصال بين أعضائها، فكذلك لا يمكن القول بوجود استقلال وانفصال بين القانونين ما داما ينتميان إلى أصل واحد ، وفي إطار هذا التصور فإن التنازع والتعارض بين القانون الدولي والقانون الوطني أمر وارد وممكن ، والقضية التي يمكن أن تثار هنا هي كيفية حل التنازع بينهما في حالة التعارض، مع العلم بأن حل مثل هذا التنازع لا يتم إلا بالأخذ بأحدهما وإهدار الآخر ، حيث لا يمكن تطبيق القانونين على قضية واحدة ، وبمعنى آخر هل تسمو قواعد القانون الدولي على قواعد القانون الداخلي أم العكس؟
وفي إجابته عن هذه القضية انقسم الفقه المناصر لنظرية الوحدة إلى اتجاهين الأول يقول بسمو قواعد القانون الداخلي على قواعد القانون الدولي ، والثاني يرى بأن قواعد القانون الدولي هي التي تسمو على قواعد القانون الداخلي .


·الاتجاه الأول سمو القانون الوطني على القانون الدولي)
يتزعم هذا الاتجاه مجموعة من الفقهاء الألمان ينطوون تحت ما يعرف بمدرسة (بون) ويستند أنصار هذا الاتجاه بقولهم أن القانون الوطني يسمو على القانون الدولي وفق ما يلي :
أ‌-أن الدولة سابقة الوجود على الجماعة الدولية والقانون الداخلي تعبير عن الدولة (الدستور) وهذا القانون هو الذي يحدد اختصاصاتها الخارجية في إطار علاقاتها الدولية ، وهذا يعني أن القانون الدولي مشتق من القانون الداخلي ، وتبعا لذلك فإن القانون الوطني يسمو على القانون الدولي ، فالدولة تستند إلى دستورها وهو قانون داخلي لإبرام المعاهدات الدولية وهي قانون دولي .
ب‌-إن العلاقات الدولية تقوم على أساس مبدأ المساواة في السيادة بين الدول ، وهذا يعني عدم وجود سلطة على الصعيد الدولي تعلو سلطات الدول ، لذلك فالدول حرة في تحديد الالتزامات الدولية التي تلتزم بها ، وحيث أن الدولة تستند في تصرفاتها على قانونها الداخلي بتحديد الالتزامات التي ترتبط بها ، فهذا يعني سمو القانون الداخلي على القانون الدولي.
-ويؤخذ على هذا الطرح أنه لا يتماشى مع الواقع ذلك أن التزامات الدولة في إطار علاقاتها الدولية لا تتأثر بتعديل أو إلغاء القانون الداخلي ، فنهاية الدساتير مثلا لا تؤدي إلى إنهاء العمل في المعاملات الدولية ، ومن ناحية أخرى فكثيرا ما نجد الدول تقوم بإلغاء أو تعديل تشريعاتها الداخلية لتحقيق الملاءمة مع الالتزامات الدولية .

·الاتجاه الثاني (سمو القانون الدولي على القانون الداخلي )

تزعم هذا الاتجاه المدرسة النمساوية وبعض الفقهاء الفرنسيين ، وأنصار هذا الاتجاه اختلفوا في الحجج التي استندوا عليها في التبرير الذي ذهبوا إليه ، فبالنسبة لفقهاء المدرسة النمساوية يقررون بأن الاعتبارات العملية تفرض ضرورة الاعتراف بسمو القانون الدولي على القانون الداخلي ، وذلك على أساس أن قاعدة « المتعاقد عبد تعاقده » تنتمي إلى القانون الدولي .
أما بالنسبة لبقية أنصار هذا الاتجاه فيستندون لتبرير وجهة نظرهم إلى فكرة التفويض أي أن القانون الدولي هو الذي يفوض للدولة أن تقوم بعملية التشريع لرعاياها في حدود إقليمها . مما يوحي أن القانون الداخلي مشتق من القانون الدولي، وأن هذا الخير هو صاحب التفويض في وجوده.
فإذا أردنا تقييم هذا الاتجاه فنلاحظ أنه تعرض لجملة من الانتقادات أهمها :
oمن الناحية التاريخية فإن القانون الوطني أسبق في الوجود من القانون الدولي ، وهذا يعني أنه لا يمكن أن نشتق السابق من اللاحق .
oومن الناحية الشكلية فإن قواعد القانون الداخلي لا يمكن أن تكون باطلة لكونها تتعارض مع قواعد القانون الدولي بصفة تلقائية وإنما يجب أن يكون إلغاؤها بنفس كيفية إصدارها .

الحلول العملية المتبعة :
- من خلال القضاء الدولي والممارسة العملية في الإطار الدولي يلاحظ الأخذ بفكرة اتجاه سمو القانون الدولي عن القانون الداخلي ، ويتضح ذلك من خلال المسؤولية الدولية التي تقع على عاتق الدولة في حال تخاذل أجهزتها التشريعية في إصدار القوانين لتحقيق الملاءمة مع قواعد القانون الدولي ، وهذا الطرح تجسد في القضاء الدولي منذ زمن بعيد ، فعلى سبيل المثال ذهب القضاء الدولي إلى تأكيد مبدأ سمو القانون الدولي على القانون الداخلي منذ سنة 1871 من خلال قضية السفينة «الألباما Alabama» بين المملكة المتحدة والولايات المتحدة الأمريكية ، وتتلخص وقائع هذه القضية في أن الــ و.م.أ رفعت الدعوى ضد المملكة المتحدة على أساس أن المملكة المتحدة خرقت التزاماتها الدولية وذلك بخرقها مبدأ الحياد حيث سمحت لسفينة الألباما التابعة لإحدى الولايات الأمريكية التي كانت آنذاك في حرب أهلية بأن ترسو على موانئها وتجري عليها إصلاحات ، حيث تمكنت هذه السفينة بعد رجوعها إلى الولايات المتحدة من إغراق عدة سفن حربية أخرى تابعة لولايات أخرى معادية لها ، ولقد دفعت المملكة المتحدة بأنه لم يكن هناك قانون داخلي يجرم استقبال سفن الأطراف المتحاربة ، ولكن محكمة التحكيم رفضت هذا الدفع وحكمت بمسؤولية المملكة المتحدة ، وألزمتها بالتعويض عن الأضرار التي أصابت الأطراف المتضررة بسبب هذه السفينة ، وأكدت محكمة التحكيم بأن عدم وجود هذا القانون في المملكة المتحدة لا يسقط عنها التزامات الإخلال بقاعدة أساسية في القانون الدولي والمتمثلة في قاعدة الحياد ، كما أكدت هيئة التحكيم من خلال هذه القضية على مبدأ سمو القانون الدولي على القانون الداخلي .
وتأكد هذا المبدأ الأخير في الرأي الاستشاري لمحكمة العدل الدولية في القضية التي طرحت بين الــ:و.م.أ وبين الأمم المتحدة وذلك لما قرر الكونغرس الأمريكي وجوب إغلاق مكتب منظمة التحرير الفلسطينية في نيويورك باعتبارها منظمة إرهابية .
فمحكمة العدل الدولية ذكًَُّّّرت الـ:و.م.أ بأنه وفقا لاتفاقية المقر المبرمة سنة 1947 بين حكومة الـ:و.م.أ ومنظمة الأمم المتحدة والتي تفيد بأنه لا يمكن لدولة أن تستند لقانونها الداخلي للتهرب من التزاماتها الدولية . وكأن المحكمة في هذه القضية تريد أن تذكَّر الـ:و.م.أ بأنها سبق لها وأن استفادت من هذا المبدأ من خلال قضية الألمباما .
-أما الحلول المتبعة في النظم القانونية الداخلية للدول يتضح من خلال دساتير بعض الدول التي أهلت القاضي الوطني لتطبيق قواعد القانون الدولي دون حاجة إلى إجراء خاص بشأنها ، فالدستور الإيطالي الصادر سنة 1947 ينص في مادته الـ:10 على وجوب مطابقة النظام القانوني الإيطالي لقواعد القانون الدولي، وذات التصرف أخذ به دستور ألمانيا الاتحادية سنة 1949 حيث اعتبر هذا الدستور أن قواعد القانون الدولي العام جزء من الدستور الفيدرالي ولذلك فإن القاضي يملك رفض تطبيق كل قواعد القانون الداخلي الألماني التي تتعارض مع قواعد القانون الدولي العام .
وفيما يتعلق بتطبيق المعاهدات فإذا أردنا النظر في دساتير معظم الدول نجدها تتعارض مع هذه الفكرة بصور أو طرق أخرى مختلفة ويمكن إبراز ذلك في اتجاهين :


الاتجاه الأول:
يعتبر أن المعاهدات التي تبرمها الدولة تأخذ حكم وتطبق بصفة مباشرة في إقليم الدولة وهذا ما أكدته المحكمة الفيدرالية في نيويورك في قرارها الصادر بتاريخ 29/06/1958 والمتضمن عدم إغلاق مكتب منظمة التحرير الفلسطينية باعتبارها منظمة إرهابية يتعارض مع التزامات الـ:و.م.أ وفقا ل باعتبارها منظمة إرهابية يتعارض مع التزامات الـ:و.م.أ وفقا لاتفاقية المقر المبرمة بينها وبين الأمم المتحدة سنة 1947 ، ووفقا لهذا الاتجاه فإن المعاهدات الدولية لكي تصبح سارية المفعول في إطار القانون الداخلي تتطلب بعض الإجراءات البسيطة تنشرها في الجريدة الرسمية للعلم بها.


الاتجاه الثاني :
يتطلب لتطبيق المعاهدات في النظام الداخلي ضرورة إدماجها بواسطة التشريع وفي هذه الحالة فإن القاضي الوطني يطبق المعاهدة الدولية ليست باعتبارها قواعد قانونية دولية وإنما باعتبارها قواعد قانونية داخلية على أساس صدور تشريع بشأنها ، وهذا هو الوضع المتبع في المملكة المتحدة حيث يحتاج تطبيق المعاهدة الدولية في إقليم هذه الدولة ضرورة صدور قانون خاص من البرلمان أو تشريع فرعي من الحكومة لذلك .

الوضع في الجزائر:
فيما يتعلق بالوضع التشريعي في الجزائر يمكن الوقوف عليه من خلال نصوص الدستور الجزائري 1989 المعدل سنة 1996 ، فإن النصوص المتعلقة بالمعاهدات الدولية تتجلى فيما يلي :
1.المادة 77 الفقرة 9 : « يضطلع رئيس الجمهورية، بالإضافة إلى السلطات التي تخولهاإياه صراحة أحكام أخرى في الدستور، بالسلطات والصلاحيات الآتية :
-يبرم المعاهدات الدولية ويصادق عليها، »
2. المادة 131 تنص : « يصادق رئيس الجمهورية على اتفاقياتالهدنة، ومعاهدات السلم والتحالف والاتحاد والمعاهدات المتعلقة بحدود الدولة،والمعاهدات المتعلقة بقانون الأشخاص، والمعاهدات التي تترتب عليها نفقات غير واردةفي ميزانية الدولة، بعد أن توافق عليها كل غرفة من البرلمان صراحة. »
3.المادة 132 : « المعاهدات التي يصادق عليها رئيس الجمهورية، حسب الشروط المنصوص عليها في الدستور،تسمو على القانون. »
4.المادة 165الفقرة 1 : « يفصلالمجلس الدستوري، بالإضافة إلى الاختصاصات التي خولتها إياه صراحة أحكام أخرى فيالدستور، في دستورية المعاهدات والقوانين، والتنظيمات، إما برأي قبل أن تصبح واجبةالتنفيذ، أو بقرار في الحالة العكسية. »
5.المادة 168 : «إذا ارتأى المجلس الدستوري عدم دستوريةمعاهدة أو اتفاق، أو اتفاقية، فلا يتم التصديق عليها.»
6.المادة 131 : « يصادق رئيس الجمهورية على اتفاقياتالهدنة، ومعاهدات السلم والتحالف والاتحاد والمعاهدات المتعلقة بحدود الدولة،والمعاهدات المتعلقة بقانون الأشخاص، والمعاهدات التي تترتب عليها نفقات غير واردةفي ميزانية الدولة، بعد أن توافق عليها كل غرفة من البرلمان صراحة.»
© من خلال ما سبق يتضح لنا أن الجزائر تأخذ بنظرية وحدة القانون مع سمو القانون الدولي على القانون الداخلي .

مصادر القانون الدولي

عادة ما يميز فقهاء القانون الدولي في معرض حديثهم عن المصادر المادية والتكميلية للقانون ، والمقصود بدراستنا لمصادر القانون الدولي هي المصادر الرسمية ، وهي تلك الفنون التي من خلالها تكتسب القاعدة القانونية الدولية صفة الإلزام ، وفقهاء القانون الدولي في دراستهم لمصادر القانون الدولي يستندون إلى نص المادة 38 من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية والتي نصت على ما يلي :
« 1 - وظيفة المحكمة أن تفصل في المنازعات التي ترفع إليها وفقاً لأحكام القانون الدولي، وهي تطبق في هذا الشأن:
( أ ) الاتفاقات الدولية العامة والخاصة التي تضع قواعد معترفاً بها صراحة من جانب الدول المتنازعة.
(ب) العادات الدولية المرعية المعتبرة بمثابة قانون دل عليه تواتر الاستعمال.
(ج) مبادئ القانون العامة التي أقرتها الأمم المتمدنة.
(د ) أحكام المحاكم ومذاهب كبار المؤلفين في القانون العام في مختلف الأمم ويعتبر هذا أو ذاك مصدراً احتياطياُ لقواعد القانون وذلك مع مراعاة أحكام المادة 59.
2 - لا يترتب على النص المتقدم ذكره أي إخلال بما للمحكمة من سلطة الفصل في القضية وفقاً لمبادئ العدل والإنصاف متى وافق أطراف الدعوى على ذلك. »
- وما يمكن ملاحظته على نص هذه المادة :
v- أنها أهملت مصدرا هاما من مصادر القانون الدولي ويتعلق الأمر بالقرارات الدولية ، ويكفي الإشارة للمسألة العراقية حاليا للتدليل على إلزامية قرارات المنظمات الدولية خاصة إذا ما تعلق الأمر بمنظمة عالمية وعامة ، من مهامها الحفاظ على الأمن والسلم الدوليين كمنظمة الأمم المتحدة .
v- إن هذا النص مأخوذ حرفيا وبنفس الرقم من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدائمة الدولية والذي اعتمدته عصبة الأمم .
v- هذا النص يتضمن بعض المصطلحات التمييزية فيما يتعلق بالمبادئ العامة للقانون المقبولة في الأمم المتمدنة.


المصدر الأول : المعاهدات الدولية
إن المعاهدات الدولية كمصدر نظمت بعدة معاهدات واتفاقيات وأهم هذه الاتفاقياتاتفاقية فينا بشأن معالجة موضوع إبرام المعاهدات بين الدول، وذلك بتاريخ 23/05/1969.
وكذلك الاتفاقيات الخاصة .......



تعريف المعاهدة الدولية :
يمكن استخلاص تعريف المعاهدة الدولية من نص المادة الثانية الفقرة (ا) من اتفاقية فينا التي تنص على أن : « المعاهدة تعني اتفاق دولي يعقد بين دولتين أو أكثر كتابة ويخضع للقانون الدولي سواء في وثيقة واحدة أو أكثر ، وأيا كانت التسمية التي تطبق عليه ».
-حاولت هذه المادة تعريف المعاهدة بغض النظر عن التسمية أو المصطلحات التي تطلق عليها ، ذلك أن المعاهدة لها عدة مترادفات تؤدي إلى معنى واحد مثل : اتفاق ، اتفاقية، عهد، ميثاق ، بروتوكول التصريح، موادعة، نظام تبادل الخطابات ...الخ.
ومن خلال التعريف السابق نلاحظ أن المعاهدة تقوم على 3 عناصر :


1.المعاهدة اتفاق شكلي:
ويقصد بذلك أن المعاهدة تخضع لعملية إبرامها إلى إجراءات محددة كالتوقيع والتصديق والتسجيل ، كما أن المادة 2 / أ حددت مثل هذه الإجراءات بوجود شرط الكتابة سواء كانت في وثيقة واحدة أو في عدة وثائق . وشرط الكتابة يطرح التساؤل حول ما إذا كان كشرط لصحة المعاهدة أو كوسيلة لإثبات المعاهدة.
وحول هذا التساؤل فإن فقهاء القانون الدولي يذهبون إلى أنه ليس هناك ما يحول دون أن تتم المعاهدة بصفة شفوية ، أي أنها لا تستدعي الكتابة ويستدلون على ذلك عادة برفع الراية البيضاء فيما بين المتحاربين كدليل على اتفاق وقف إطلاق النار والعمليات العسكرية بصفة مؤقتة ، ولكن إذا رجعنا إلى ميثاق الأمم المتحدة نجد المادة 102 تنص على ما يلي :
« 1/ كل معاهدة وكل اتفاق دولي يعقده أي عضو من أعضاء "الأمم المتحدة" بعد العمل بهذا الميثاق يجب أن يسجل في أمانة الهيئة وأن تقوم بنشره بأسرع ما يمكن.
2/ ليس لأي طرف في معاهدة أو اتفاق دولي لم يسجل وفقا للفقرة الأولى من هذه المادة أن يتمسك بتلك المعاهدة أو ذلك الاتفاق أمام أي فرع من فروع الأمم المتحدة».


2.المعاهدة اتفاق يبرم بين أشخاص القانون الدولي :
ومعنى هذا أن المعاهدات الدولية يجب أن تتم بين شخصين وأكثر من أشخاص القانون الدولي ، ومؤدى هذا إلى استبعاد التصرفات الدولية المنفردة من نطاق دراسة المعاهدات كمصدر من مصادر القانون الدولي بالنسبة للأشخاص القانونية الدولية المؤهلة لإبرام المعاهدات الدولية ، فليس هناك خلاف من أن الدولة هي الشخص الرئيسي المخاطب بأحكام القانون الدولي ، والذي هو مؤهل لإبرام كل المعاهدات الدولية ، كما أن التطورات التي شهدتها مرحلة ما بعد الحرب العالمية الثانية أدت إلى توسيع أشخاص القانون الدولية ، حيث أن القانون الدولي الإتفاقي المتجسد في ميثاق الأمم المتحدة ( انظر المادة 104من نص الميثاق)[1]وكذلك الفقهاء الدوليين قد أضفوا الشخصية القانونية الدولية على المنظمات الدولية ، أما فيما يتعلق ببعض الكيانات القانونية الأخرى فإن خلافا فقهيا قد ميز توجه القانون الدولي بشأنها ويتعلق الأمر بـبابا الكنيسة الكاثوليكية وحركات التحرر والشركات المتعددة الجنسيات .
- فيما يتعلق ببابا الكنيسة يتمثل في دولة الفاتيكان ومدى تمتعه بالشخصية القانونية فإن هذا نتيجة للسيادة الروحية التي كان يباشرها هذا البابا على العالم المسيحي الكاثوليكي ، وحاليا على الرغم من الاعتراف للكنيسة الكاثوليكية على تبادل السفراء مع باقي الدول وإبرام المعاهدات الدولية فهذه المعاهدات شكليا هي بمثابة معاهدات دولية ، أما من الناحية الموضوعية نجدها كثيرا ما تعالج قضايا داخلية تهم المسيحيين ، وتبعا لذلك تبدو وكأنها تعالج وضعا داخليا .
- أما حركات التحرر الوطني فإن شخصيتها القانونية التي تؤهلها لإبرام المعاهدات الدولية التي تؤسس على أساس مبدأ حق تقرير المصير ، فالاعتراف بهذا الحق على الصعيد الدولي يتبعه اعتراف بصاحب الحق ، حيث لا يمكن تصور الحق من غير صاحبه .
والممارسة العملية أثبتت أن حركات التحرر الوطنية تقوم بإبرام المعاهدات الدولية كما هو الأمر بحركة التحرير الجزائرية مع فرنسا ، وكما هو الشأن عليه بين حركات التحرر الفلسطينية مع الكيان الصهيوني .
أما فيما يتعلق بالشركات المتعددة الجنسيات فإن الفقه الغربي حاول إضفاء هذا الوصف عليها وذلك حتى تكون في منأى من إجراءات الرقابة والتأميم التي تباشرها عليها الدول المضيفة على أساس مبدأ حق الشعوب في السيادة الدائمة على ثرواتها الطبيعية ، بينما هناك جانب فقهي آخر يطلق على هذا النوع من الشركات اسم المشروعات العابرة للحدود القومية على أساس أن هذه الشركات عادة ما تكون مسجلة في دولة محدودة ، وبذلك فهي تنتمي إليها ، وكل ما في الأمر أن نشاطات هذه الشركات تمتد خارج حدود الدولة التي سجُلت فيها من خلال الاستثمار.


3.يجب أن تبرم المعاهدات الدولية وفق قواعد القانون الدولي:
هذا العنصر ينصرف إلى أن موضوع المعاهدات الدولية يجب أن يكون مشروعا ، وأن لا تتعارض بصفة أساسية مع قواعد القانون الدولي الآمرة . لكن الصعوبة تثور في تحديد المقصود بقواعد القانون الدولي الامرة.


تصنيف المعاهدات الدولية
يعتمد الفقه الدولي في تصنيفه للمعاهدات الدولية على معيارين أحدهما شكلي ولآخر موضوعي .
ووفقا للمعيار الموضوعي : يجري التمييز بين المعاهدات الشارعة والمعاهدات العقدية وذلك استنادا للوظيفة القانونية ،فالمعاهدات الشارعة هي تلك المعاهدات المنشئة للقانون ويقصد بها تلك التي يكون الهدف من إبرامها تنظيم العلاقة بين الأطراف من خلال وضع قواعد قانونية تتسم بالعمومية والتجريد على عكس المعاهدات العقدية التي يكون الهدف من إبرامها هو تنظيم العلاقة بين أطرافها بشكل شخصي . و في الوقت الحاضر فإن المعاهدات الشارعة عادة ما تبرم في إطار منظمة دولية أو في مؤتمر دولي ، ومن أمثلة هذا النوع من الاتفاقيات :
اتفاقية فينا للمعاهدات 1969 ،قانون البحار 1963، اتفاقيات جنيف بشأن القانون الدولي الإنساني 1948،........
بالنسبة للمعاهدات العقدية فهي تخص عدد معين من الدول ، ولا تسمح عادة بالانضمام إليها (تنظيم أمور خاصة بين الدول المتعاقدة ) ، ومن أمثلتها معاهدات الحدود ، التجارة ...
وبالنسبة لفقهاء القانون الدولي الذين يميزون بين المعاهدات الشارعة والعقدية وفقا لما سبق ،فهم يرتبون نتيجة على ذلك وتتمثل هذه النتيجة في أن المعاهدات الشارعة هي فقط التي تصلح لأن تكون مصدرا من مصادر القانون الدولي، وإذا رجعنا إلى المادة38 من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية فإننا نرى أن هذه النتيجة غير مقبولة ، لأن هذه المادة اعتبرت المعاهدات الدولية سواء كانت عامة أو خاصة مصدرا من مصادر القانون الدولي ، ووفقا للمعيار الشكلي فإن الفقه الدولي يميز بين المعاهدات التامة بأتم معنى الكلمة و بين ما يصطلح على تسميته بالاتفاقيات ذات الشكل المبسط ، ومناط التمييز بين هذين النوعين من المعاهدات يكمن في ضرورة توخي بعض الشروط الشكلية لإبرام المعاهدات . فالمعاهدات ذات الشكل المبسط هي التي تصبح نافذة بمجرد التوقيع عليها ولا تحتاج إلى التصديق عليها ، بينما المعاهدات التامة لابد من التصديق عليها . ومن حيث الأثر القانوني فإنه لا فرق بين هذين النوعين ، حيث لكل منهما يتمتع بالإلزام ووجوب التنفيذ .
وكذلك وفقا للمعيار الشكلي فإنه يمكن التمييز بين المعاهدات الثنائية والمعاهدات الجماعية (متعددة الأطراف) ، وأهمية التمييز بينهما تكمن في مدى قبول أو عدم قبول التحفظ عليها ، لأنه كقاعدة عامة لا يكون التحفظ في المعاهدات الثنائية.
إبرام المعاهدات الدولية:
إن عملية إبرام المعاهدات الدولية يمر بعدة راحل حيث عادة يجري التفاوض بشأن موضوع المعاهدة أولا ، وفي حال نجاح المفاوضات بين الأطراف فإنه لابد من تحرير المعاهدة فبل التوقيع عليها ، كما أن المعاهدة كقاعدة عامة لا تصبح ملزمة إلا بعد التصديق عليها من طرف أشخاص القانون الدولي ، وقد يقترن ارتضاء الالتزام بالمعاهدة بالتحفظ على بعض أجزاء منها ، ويجب أن تسجل لدى الجهة المعنية ، وإضافة إلى هذا وذاك فإن المعاهدة الدولية يجب أن تتوافر فيها جملة من الشروط الموضوعية وهي :


1.المفاوضات:
المفاوضات بشأن إبرام معاهدة دولية تختلف من معاهدة إلى أخرى ، فبالنسبة للمعاهدة الثنائية فإن مفاوضات إبرامها عادة ما تتم بأسلوب دبلوماسي بشكل يجمع وزير الخارجية بالممثل الدبلوماسي المعتمد بدولته ، أما في المعاهدات المتعددة الأطراف فإن المفاوضات بشأن الاتفاق على موضوعها عادة ما تجري في إطار منظمة دولية أو في إطار مؤتمر دولي يعقد خصيصا لهذا الغرض ، وفيما يتعلق بالأشخاص الذين يحق لهم إجراء المفاوضات باسم ولحساب الدولة فإن العرف الدولي استقر على أن كل من رئيس الدولة ورئيس الحكومة ووزير الخارجية يحق لهم التفاوض دون حاجة إلى وثيقة تفويض وهؤلاء لهم اختصاص عام وشامل ، وأساس ذلك أن عملية إبرام المعاهدات الدولية عادة ما تكون من اختصاص السلطات التنفيذية ، وهؤلاء الثلاثة يمثلونها ، وإذا رجعنا إلى قانون المعاهدات فإننا نجده قد أعفى فئة أخرى من شرط وثيقة التفويض ويتعلق الأمر بالمبعوث الدبلوماسي بالنسبة للتفاوض بين دولته والدول المعتمدة عندها ، إضافة المبعوث المعتمد لدى منظمة دولية أو لدى مؤتمر دولي ، وإضافة إلى ذلك وعلى أساس ما تتمتع به الدولة من سيادة وحرية الاختيار فإنه يمكن أن تختار أي شخص آخر للتفاوض باسمها ولحسابها بشرط أن تزوده بوثيقة تفويض .


2.تحرير المعاهدات:بعد نجاح المفاوضات تأتي مرحلة تحرير المعاهدات وأول قضية تطرح فيما يتعلق بالتحرير تتمثل في اللغة التي تحرر بها المعاهدة خاصة إذا كانت لغة الأطراف متعددة أو مختلفة .
إن الممارسة الدولية في شأن هذه القضية ليست موحدة، وهناك عدة طرق لمعالجة اللغة التي تحرر بها المعاهدة الدولية :
تحرير المعاهدة بلغة واحدة مثلما متبع في الماضي حيث كانت اللغة اللاتينية هي اللغة التي تحرر بها المعاهدات وحلت اللغة الفرنسية محلها بعد ذلك ، واستمر هذا الوضع إلى غاية الحرب العالمية الأولى .
تحرير المعاهدة بلغتين أو أكثر مع الإعفاء من الأولوية لنص المعاهدة.
تحرير المعاهدة بأكثر من لغة مع عدم إعطاء الأولوية لنص محرر بلغة محددة ، وعلى الرغم من المشاكل التي قد تثيرها هذه الطريقة في تحرير المعاهدات إلا أنها معمول بها على الصعيد الدولي استنادا على مبدأ المساواة في السيادة ، وباعتبار اللغة مظهر من مظاهر السيادة.
وفي الغالب فإن المعاهدات تحرر باللغات المعمول بها في منظمة الأمم المتحدة مع عدم إعطاء الأولوية لأية لغة، وهذه اللغات هي : الفرنسية ، الانجليزية، الروسية ، الصينية، والاسبانية.


3.صياغة المعاهدات
ديباجة- موضوع المعاهدة- بيانات فنية توضيحية أو ملاحق
-الديباجة :وهي مقدمة المعاهدة وتتضمن عادة بيان بأسماء الأطراف ، والممارسة الدولية بهذا الشأن ليست موحدة ، فبعض المعاهدات تتضمن ديباجتها أسماء الأطراف المتعاقدة ، كما نص نص ميثاق الأمم المتحدة في ديباجته (نحن شعوب الأمم المتحدة
وقد آلينا على أنفسنا :أن ننقذ الأجيال المقبلة من ويلات الحرب التي في خلال جيل واحد جلبت على الإنسانية مرتين أحزانا يعجز عنها الوصف، وأن نؤكد من جديد إيماننا بالحقوق الأساسية للإنسان وبكرامة الفرد وقدره وبما للرجال والنساء والأمم كبيرها وصغيرها من حقوق متساوية، ........)[2].
كما تتضمن الديباجة ذكر الأسباب والأسانيد الداعية إلى إبرام المعاهدة ، وكذلك الأهداف التي تسعى المعاهدة إلى تحقيقها .
-صلب المعاهدة : ويتضمن القواعد التي تم الاتفاق عليها في شكل مواد وقد تكون هذه المواد في أبواب أو فصول أو بنود .
- ملاحق المعاهدة : وهي بيانات تفصيلية ذات طابع فني .


4 . توقيع المعاهدات :
التوقيع إجراء يقوم به شخص من أشخاص القانون الدولي طرف في المعاهدة الدولية ، ويعبر بمقتضاها عند ارتضائه الالتزام بما ورد في المعاهدة ، أي أن التوقيع يِؤدي إلى إضفاء الصفة الرسمية على نصوص المعاهدة التي تم الاتفاق عليها خلال مرحلة التفاوض ، وقانون المعاهدات نص في المادة 12 على الحالات التي تكون فيها المعاهدة ملزمة بالتوقيع عليها وهي بقولها:
«1/ تعبر الدولة عن ارتضائها الالتزام بمعاهدة بتوقيع ممثلها عليها وذلك في الحالات التالية:
أ-إذا نصت المعاهدة على أن يكون للتوقيع هذا الأثر .
ب-إذا ثبت بطريقة أخرى أن الدول المتفاوضة كانت قد اتفقت على أن يكون للتوقيع هذا الأثر.
ج-إذا بدت فيه الدولة في إعطاء التوقيع هذا الأثر في وثيقة تفويض ممثلها أو عبرت عن ذلك أثناء المفاوضات.
2/ لأغراض الفقرة الأولى من هذه المادة :
أ-يعتبر التوقيع بالأحرف الأولى على نص معاهدة من قبيل التوقيع على المعاهدة إذا ثبت أن الدول المتفاوضة قد اتفقت على ذلك.
ب-يعتبر التوقيع بشرط الرجوع إلى الدولة على معاهدة من جانب ممثل الدولة من قبيل التوقيع الكامل عليها إذا أجازته الدولة بعد ذلك . »
يتضح من خلال هذه المادة أن الحالات التي تكون فيها المعاهدة ملزمة هي :
1-حالة ما نظمت المعاهدة ذاتها نصا يفيد بأنها تصبح ملزمة بمجرد التوقيع عليها ولا تحتاج بذلك إلى إجراء آخر مثل التصديق.
2-حالة ما إذا ثبت بطريقة أخرى أن أطراف المعاهدة قد اتفقوا على أنها تكون ملزمة بالتوقيع عليها .
3-حالة ما إذا تبين من وثيقة التفويض أو أثناء المفاوضات بأن الشخص القانوني الدولي كان يعبر عن إعطاء التوقيع الأثر القانوني للمعاهدة .
كقاعدة عامة نقول أن المعاهدة الدولية تكون ملزمة ويجب التوقيع عليها وتصبح نافذة من تاريخ التوقيع.
4-إذا كانت المعاهدة من النوع الشكل المبسط فإنها تصبح نافذة بمجرد التوقيع عليها